Le conseil en investissement et la gestion de portefeuille n’obligent pas seulement à la mise en garde (Cass. com., 16 février 2016, n° 14-25.104)

Le conseil en investissement et la gestion de portefeuille n’obligent pas seulement à la mise en garde des autres services d’investissement (Cass. com., 16 février 2016, n° 14-25.104). (voyez notre étude, Le conseil en investissement et la gestion de portefeuille n'obligent pas seulement à la mise en garde des autres services d'investissement: Lexbase, Hebdo édition affaires, n° 461, 7 avril 2016, 8 pages, N° LXB : N2155BWQ). Les prestataires de services d’investissement (PSI) assument spécialement, on le sait, des missions de détention, conservation et gestion, administrative ou financière, des instruments financiers.

Cet arrêt n'a pas été publié au Bulletin des arrêts de la Cour, mais il a néanmoins pour intérêt de séparer les prestations soumises à un mise en garde et les deux autres (conseil en investissement et la gestion de portefeuille) qui, on le comprend, sont soumises à une obligation de conseil, laquelle reste à comprendre... L'arrêt procède à cette distinction dans la pure application de la loi, mais c'est l'un des premiers à le faire.

La question était plus délicate sous l'empire du droit antérieur qui pouvait suggérer plus globalement le conseil, à tel point qu'il suggérait même une obligation de ne pas contracter du PSI. Nous renvoyons nos lecteurs à notre analyse dans Lexbase qui commente cet arrêt ; notre analyse détaille la situation et l'application de l'article pertinent (L. 533-13 du CMF) qui limite cette hypothèse aux services de conseils en investissement et aux services de gestion de portefeuille (voyez notre étude précitée : Lexbase, Hebdo édition affaires, n° 461, 7 avril 2016, N° LXB : N2155BWQ).

Les quelques situations et difficultés possibles sont entrevues.

On en redit quelques mots dans la Chronique de droit bancaire (JCP E, Semaine juridique), à paraître très prochainement, dans le commentaire d'un arrêt relatif à des opérations à terme sujettes à couverture (Cass. com., 17 nov. 2015, n° 14-18.673, F-P+B ; BICC n° 840, n° 496 ; décision déjà annotée : Bull. Joly bourse 2016, p. 57, note S. Torck ; Dr. sociétés 2016, comm. 14, note R. Vabres). Le régime de ces opérations valent un peu comme un point original dans la situation générale que suggère l'arrêt du 16 février précité.

Ce dernier arrêt n'est pas à confondre avec un autre arrêt du 16 février, lequel, par une cassation pour défaut de base légale, ouvre la perspective à une reconnaissance d'un dol dans l'affaire dite Doubl'o, du moins pour certaines souscriptions. Affaire à suivre, donc, devant le juge du fond. Mais affaire classique, de simple dol - dol rarement admis au détriment du banquier qui peut d'ordinaire être responsable sans invoquer ce moyen.

En guise de pierre dans une construction de longue haleine, on reprend dans cette analyse notre idée de la dualité qui (souvent) oppose les services (européens) et les conventions (françaises) (étude précité, n° 5 à 8). Nous appelons cela, pompeusement, "la théorie des services" : le droit se refait entièrement sans le contrat... Le contrat ? Un détail du droit national doivent considérer les administrateurs de l'UE... Et la doctrine danse sur cette planche creuse... Mais l'étude des matières avancées portées par les entreprises du XXIe siècle, les entreprises du secteur financier dont la sophistication est impressionnante, permet de raviver le droit commun.

Certes cette réalité des services est finalement posée dans notre ouvrage : autant que les conventions, on distingue tout au long des chapitres les diverses services (imposés par les règlements et directives UE) . Mais nous avons trouvé à préciser le propos, de façon concrète et très actuelle, en commentant quatre arrêts remarquables sur un sujet autre (La prescription des actions du professionnel dans les crédits immobiliers à un consommateur, La Lettre juridique Lexbase, 10 mars 2016, n° 646).

L'oubli (parlons net, voire l'ignorance, parlons franc) du fait qu'un crédit est un service (art. L 137-2, C. cons.) avait été relevé opportunément par la Cour de cassation en 2012... mais de belles hésitations avait résulté de mal l'avoir perçu dans l'application du délai de prescription de l'article précité.

Espérons que toute cela aidera les investisseurs qui semblent un peu perdus sur le terrain juridique, on se souvient notamment d'un intermédiaire d'assurance qui n'a pas entendu ni reporté les avertissement de l'AMF (voyez : Le "conseilleur" en gestion de patrimoine n'est pas toujours le payeur ! Lexbase Hebdo - Edition Affaires - Nº 447, commentaire de Cass. com., 10 novembre 2015, pourvoi n° 13-21.669) ; pour divers autres arrêts : Panorama de doit bancaire et financier - Seconde partie (opérations de crédits et de financements ; opérations connexes, spéciales et exécution ; investissements, placements et marchés), Hebdo édition affaires n° 443 du 11 novembre 2015, p. 1 à 9, N° Lexbase: N9820BUA).

On pensera encore à consulter Droit des marchés financiers (éd. Economica, 2010) qui, déjà, incorporait les réformes de la MIF sur ces questions d'investisseurs, ainsi et notamment que le Lamy Droit du financement qui existe dans une version annuelle.