II. Loi PACTE : les jetons des ICO sont des jetons de propriétaires ! Cela dit si peu... #afdit #directdroit

La Cour de cassation accueille des colloques sur la blockchain, le dernier a croisé la blockchain avec le droit bancaire et financier. La tonalité rassurante adoptée doit être discutée. Elle est générale, sur toutes les scènes on "positive". On le peut car, de toute façon, la législation de la loi PACTE étant "optionnelle", elle pourra toujours être remplacée par des documents d'émissions contractuels plus précis et explicatifs que ce que la loi suggère.

Ainsi, nous avons le sentiment, que la loi PACTE cache plus qu'elle ne montre la diversité des tokens et ne consacre que mal les jetons. Les acteurs ont tendance à accueillir l'événement positivement créant ainsi, par leur enthousiasme, un facteur de réussite des ICO en France.

On peut fermer les yeux sur une loi et espérer se tromper dans l'intérêt du pays. On peut aussi juger cette loi au moyen de quelques remarques juridiques.

Ainsi, la loi PACTE ne dit pas ce qu'est un jeton. Pire, selon nous, elle en donne une version rétrograde liée à la propriété et seulement à elle. La propriété comme axe...

... d'une politique législative de la nouvelle-nouvelle économie partagée et décentralisée ?
... de l'économie alternative où l'on supprime toutes les vieilleries pour entrer dans l'ère du numérique ?

Très simplement, il y a trois hypothèses de jetons dont deux se coulent dans un modèle propre et exigent un raisonnement propre.

Quand le token ou jeton veut être une monnaie et seulement cela, il pose des problèmes purement monétaires ; pour le juriste, sont en cause les premiers chapitres du Code monétaire et financier.

Quand le token est un titre financier, c'est une autre partie du CMF qui est en cause... Que le titre soit tokenisé est très important pour de nombreux professionnels ; au plan juridique, il n'y a alors pas la moindre nouvelle là-dedans. Comme on l'a dit ici même, on dématérialise la dématérialisation... et alors ?

Ces deux cas ont des intérêts propres et posent des questions tout aussi propres.

La nouvelle définition du token ou jeton appliqué à ces deux situations n'a pas beaucoup d'intérêt. La loi est faite de telle manière qu'on peut se demander si elle s'applique véritablement à ces cas ! Loin d'une grande loi, on a un texte qui, explicitement, définit l'émission et le jeton pour un chapitre du CMF.

Du reste, si vous entendez faire une pure monnaie, la Banque de France (ou l'ACPR) n'est pas loin de considérer que vous êtes purement hors la loi (et je la comprends plutôt). Avec ou sans jeton de la loi PACTE...

Mais sinon... ?! Hors de ces deux cas, alors, qu'est-ce qu'un token ou un jeton ?

Ici la loi est défaillante ; or l'AMF n'a pas le pouvoir juridique de réglementer toutes les relations contractuelles, d'autant que la loi PACTE, en lui donnant un pouvoir d'avis facultatif, reconnaît implicitement que l'épargne publique n'est pas en cause. Si tel était le cas, la législation et le visa AMF ne seraient pas une option ! La délégation faite à l'AMF ne peut que s'imaginer très délimitée.

#directdroit

La définition donnée du jeton est creuse. Elle ne dit en rien ce qu'est le jeton ou token, à quel moment il est constitué, quels droits il peut comporter ou représenter ou prouver, quand il est éteint ; avec une définition aussi creuse, il est impossible de livrer ensuite un régime juridique (sinon complet ou complexe, au moins un peu pertinent).

Sans commenter cet alinéa, son orientation étonne : tout bien incorporel qui représente des droits inscrits... peut être vu comme un jeton.

La logique fondamentale n'est-elle pas ignorée ? Ce sont les droits qui, étant constatés et / ou constitués, impliquent la qualification de bien et non l'inverse ; m'inspirant d'un célèbre article, dont je modifie l'ordre des termes, je dirais à brûle pour point que c'est parce qu'il y a de la valeur qu'on trouve des droits et qu'on finit par dire "bien" ; le processus "valeurs, droits, biens" me semble essentiel car primitif (il y a eu des cas où le processus biens, droits, valeurs a pu nous sauter à l'oeil).

Cela étant dit, ici, l'affirmation dogmatique, dans la loi, de l'existence de biens permet, selon nous, de masquer la subtile fabrication du jeton, ses détails, ses droits.

Autre point peu logique de la loi, la pile de verbes : "émis, inscrits, conservés ou transférés"... c'est ignorer que tout est inscrit ! Le second terme (inscrit), par fonction et nature, absorbe par hypothèse les autres situations ou fonctions. Bon, l'imprécision n'est pas toujours problématique. Cependant, à un tel niveau, la loi est incapable d'ouvrir l'horizon et de donner quelques sérieux appuis de sécurité.

Aucun acteur ne doit croire qu'il dispose d'un régime juridique (l'amour du "cadre juridique"). Cette croyance pourrait être explosive et se retourner contre lui en un magnifique procès en responsabilité. La loi règle bien peu de choses. Tout doit être fait dans les actes juridiques.

Sur la question du professeur D. R. Martin sur la nature du jeton, Mme MARECHAL, Directeur de service à l'AMF, avoue la situation "on n'est pas allé très loin" ; elle veut dire on n'est pas allé très loin dans l'analyse juridique.

Mme MARECHAL n'a donc pu que répéter (et on la comprend) la définition légale du jeton, refusant ainsi la perche tendue sur la nature du jeton ; elle répond, entre autres éléments disparates (pour justifier de la qualification de bien ?), "un droit de créance donne droit à une somme d'argent" - on sait que c'est faux, c'est même faux pour les seuls titres financiers, on en a fait un papier ici même :

hervecausse.info/ICO-et-tokens : un-titre-financier-peut-ne-comporter-qu-un-droit-de-souscription-sans-creance-de-somme-d-argent_a1508.html

Dire le jeton est l'objet d'une propriété d'un propriétaire empêche de comprendre les 50 nuances que les jetons auront demain ; c'est ce processus qui a été à l'oeuvre pour les valeurs mobilières / les titres financiers et les portes qu'ouvraient les contrats financiers (négociables).

La loi est selon nous creuse parce que, ce qu'il y avait à dire et à autoriser, c'est ce que sont les variétés de jetons ou tokens, tenant au contrat d'émission (mais même ce dernier a été oublié). Ce qu'il y avait à dire, ce sont les principes de fonctionnement de la blockchain. Ce qu'il y avait à dire, ce sont les concepts nouveaux, à distinguer des vieilleries - au demeurant si sympathiques...

Dernier mot, le règne de l'immatérialisation, appelant un droit neuf, n'est pas même esquissé. Voire dissimulé. D'ici quelques semaines ou mois, en 150 brèves pages, je vais dresser cette belle problématique de l'immatérialisation avec un essai sur l'intelligence artificielle.