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Pour quelques 1 000 milliards de dollars de plus. Crise financière américaine du subprime et 'Droit financier'. Les OPCVM monétaires 'dynamiques' sont un placement à risque ! Des OPCVM ferment. Des responsabilités. (1ere Partie).
La crise financière des Etats-Unis aura des conséquences pour la population européenne et plus spécialement pour la France. Il pourrait nous en coûter presque un point de croissance l'an prochain (D. COHEN, Le Monde, 29 août 2007, p. 2) ; sans exclure le pire, l'OCDE pronostique désormais officiellement un ralentissement de la croissance aux Etats-Unis (Guy MARCHAL, La crise financière menace la croissance aux Etats-Unis, L'Agefi, 6 sept. 2007, p. 2). Ce sera l'un des contrecoups des 250 Milliards d'euros que la BCE a dû accepter de mettre dans le circuit financier (à plusieurs reprises) en prêtant aux banques en difficultés au cours de cet été.
Les interventions des principales banques centrales intéressées devraient avoisiner les 1000 milliards de dollars US, montant qui se note, sur quelques 12 semaines. Un véritable système d'indulgences, dont rêveraient les industriels - les vrais, bref le Grand Pardon.
On comprend que l'affaire fasse l'objet d'un débat généralisé, encore que, sauf pour les économistes, il reste un peu général. Chez certains responsables politiques, le débat s'élève un peu, mais à peine, en sorte que personne dans le public ne peut avoir une idée objective de la crise.
Je lis sur le blog de L. FABIUS une attaque généralisée contre tous les participants des systèmes financiers. Le propos me semble un peu facile. Dans L"Agefi du 28 août, la ministre de l'économie concentre ses critiques sur les agences de notation ; le propos me semble aussi facile : il est plus aisé de critiquer ces agences que l'ensemble de la place bancaire. Les banquiers disposent de mesures de rétorsions contre un gouvernement, pas les agences de notation.
Pour être un peu objectif, on peut rapprocher la crise de quelques réalités juridiques qui, elles, mentent peu (du moins et dès lors – question de bonne méthode - que divers économistes se sont exprimés pour donner les grands traits et faits de la crise. Des jugements de valeurs assez nets sont, dans ces premiers jours de septembre, portés (Crise financière ou scandale bancaire ?, par Eric Le Boucher, Le Monde, édition du 09.09.07).
Ces réalités juridiques sonnent fort pour nous. Il y a juste vingt ans, nous publions un fascicule (du Juris-classeur commercial) sur le billet de trésorerie, adaptation française du "commercial paper" américain qui est devenu l'un des principaux TCN (titre de créance négociable). Nous avions eu l'audace de soutenir que ce titre était une valeur mobilière. René ROBLOT (à qui l'auteur doit sa vocation de commercialiste, ce qui vaut hommage) avait eu la curieuse idée de qualifier d'effet de commerce… ce que le temps a jugé, faisant que le droit de l'argent d'hier s'était en partie détaché de celui d'aujourd'hui.
Le billet de trésorerie est aujourd'hui dans la "loi", à côté des valeurs mobilières citées in specie (C. mon. fin., L. 211-1 ), une instrument financier. En pleine crise, le marché du commercial paper a été fermé.
Droit des effets de commerce, doit bancaire (traditionnel), droit de la monnaie, droit boursier, droit des marchés, droit du crédit, droit des sociétés… étaient ainsi appelés à tous se mélanger (Pour un droit financier, L’Agefi 23 février 2000 ; adde : Le code monétaire et financier : observations générales, L’Agefi 24 janvier 2001)
L'analyse juridique est d'un intérêt second par rapport à l'analyse économique s'agissant d'un problème économique… Cependant, cette recherche n'est pas totalement inutile. Les réactions des économistes aboutissent à des propositions économiques, les propositions institutionnelles (donc juridiques) sont finalement rares (voyez toutefois pour une organisation de la "régulation au plan mondial : Fr. MORIN, Le nouveau mur de l'argent, Essai sur la finance globalisée, éd. Seuil, 2006, p. 235, propositions qui mettent directement en cause le Droit international public).
Bien que notre analyse soit juridique, le plan souple suivi se fonde sur des réalités financières autant que juridiques. On soulignera, dans des appellations juridiques peu rigoureuses mais parlantes sur le plan économique, que c'est l'activité de crédit bancaire qui est à la base du risque (I), lequel est entretenu par une activité de circulation monétaire qui voile le risque (II).
I. - L'activité de crédit bancaire, à la base du risque.
En préalable, compartiments monétaires, liquidité des banques.
A. - De la réalité des risques.
B. - De la responsabilité des risques.
II. - L'activité de circulation monétaire, le voile du risque.
En préalable, marchés, argent et titres.
A. - Le risque circule, la cession de créance.
B. - Le risque se diffuse, les émissions de titres dans le public.
Conclusion.
I. - L'activité de crédit bancaire, à la base du risque.
Les premiers responsables sont les managers – les dirigeants de banques – bien que l'on ne puisse pas exclure une responsabilité des banques centrales (aux USA la FED) pour un éventuel défaut de surveillance. Mais celle-ci, comme la BCE, a été instituée par du personnel politique qui a peut-être mal ficelé son statut et ses missions… L'observation renvoie la balle – la responsabilité – dans le camp de ceux qui occupent les médias, ces derniers étant peu prompts à critiquer tel ou tel ministre, voire à souligner l'absence de compétence des plus hauts responsables du pays.
En préalable, crise de liquidité bancaire et marchés monétaires
Pour l'heure, la crise financière s'est propagée à tous les compartiments du marché de l'argent, ce qui influence aussi le marché actions dans une dimension à plus long terme (les marchés actions ont été "baissier"et non pas seulement pour quelques défaillances bancaires). On ne va pas spéculer sur les indices boursiers (du reste, veulent-ils dirent quelque chose, quelle est la politique publique en la matière ?) déterminés par les comités privés des entreprises de marchés qui ont peu intérêt à ce que leurs indices montrent des courbes qui plongent… Simplement, on note que la crise a influencé les marchés d'actions qui, au 30 août et un peu après, furent orientés à la baisse depuis 3 semaines, malgré une importante activité de rachat d'actions par les émetteurs qui ont ainsi aidé au maintien de leurs cours de bourse… (des points de suspension s'imposent encore) (L'Agefi, 30 août, p. 1 ; bondissant de 70 %, il y a eu plus de 80 milliards d'euros de rachat).
En bref, la crise financière d'illiquidité (monétaire) a marqué à la baisse les marchés actions, engendrant une difficulté de financement pour les entreprises cotées en bourse. L'effet est marginal mais réel.
L'essentiel est que les établissements de crédit américains ont été en sérieuse difficulté. Il faut ici citer des exemples pour situer les choses.
First Magnus Financial Corp s'est placé au 22 août en faillite, ce doit être le 14e établissements de crédit dans cette situation. Le 23, Bank of America a aidé Countrywide - une filiale – en y injectant 2 milliards de dollars US (la banque prend les pertes pour elle sans plus attendre et recapitalise sa filiale). Pourtant, des observateurs continuèrent de s'alarmer "nous ne cessons d’entendre des annonces de licenciements et de fermetures dans le secteur du crédit immobilier et cela va avoir un effet négatif» notait un professionnel américain, d'autres évoquant directement et désormais une menace de récession américaine.
Pareille crise aura souligné la diversité des compartiments du marché monétaire, encore que, le marché de l'argent posant toujours le problème de son prix – le taux de l'intérêt, ces marchés sont tous interdépendants et donc influencés par la monnaie centrale que propose la banque centrale. Voyons ces compartiments, parties souvent cachées du droit bancaire.
Les banques ont eu recours aux banques centrales, alors soulignées comme étant, dans ce cas, le "prêteur en dernier recours" dernier (recours après n'avoir pas pu se financer sur le marché monétaire élargi mélangeant banques, grandes institutions et grandes entreprises).
La BCE a ainsi annoncé une injection de 40 milliards d'euros à trois mois, le 23 août, pour notamment (mais sans le dire) parer aux manques de liquidités du marché. Ce seront bien plus que les 250 milliards d'euros – un moment annoncé - que la BCE aura prêté aux banques au cours du mois d'août (voyez introduction).
Le défaut de liquidité a frappé tous ceux suspectés d'avoir mordu au fruit interdit des ces actifs douteux venus des USA. La place londonienne a ainsi suspecté la Bank of England d'avoir servi le même jour, pour l'équivalent en Livres sterling, 3 milliards d'Euros à un seul banquier (L'Agefi). La circulation des créances douteuses signifie la circulation des risques et une menace sur tout système financier national (sur le régime des investissements étrangers qui n'est pas de nature à empêcher l'entrée des risques purement financiers : C. mon fin., art. L 151-1).
Ce besoin de financement a été provoqué par les difficultés de diverses banques mais aussi par une crise de confiance, réalité que le droit bancaire appréhende mal, bien qu'il ne l'ignore pas à travers les missions de la BCE. Permettre que les particuliers, les entreprises et les banques aient "confiance" dans le système financier est en effet consubstantiel à la mission d'un institut d'émission (M. AGLIETTA, Le capitalisme, de bulle en bulle, LE MONDE, 01.09.07). .
La crise de confiance est venue du fait que, certaines banques étant affaiblies ; les autres établissements n'ont plus souhaité prêter à leurs confrères; cela a été permis en raison du doute des analyses des agences de notations (qui notent les créanciers, notamment les émetteurs de titres) (D. BOUTON entretien avec Le Figaro, 7 sept.). Cette défiance à affecté le marché des titres courts (certficates of déposit ou commercial paper ; TCN en droit français).
Le marché interbancaire a ainsi été affecté dans son ensemble. Le compartiment élargi de ce marché, le marché du commercial paper américain a ainsi perdu 13 % de volume au Etats-Unis sur le mois d'août et a carrément dû fermer au Canada: les grandes entreprises américaines non-bancaires ont elles-mêmes eu des difficultés pour se financer.
La connaissance, en droit, de ces différents compartiments du marché de l'argent, permet de comprendre la crise mais aussi de "réfléchir" les évolutions souhaitables.
La contamination des difficultés des marchés étant bien compréhensible ; au-delà des catégories de titres ou de marchés (…), l'objet monétaire de ces marchés en fait des marchés de taux d'intérêt.
Des créances peuvent circuler sur ces marchés qui ne sont, si l'on peut dire, que des marchés de dettes (et donc de créances…). Ces risques prennent alors la forme de titres (le titre constate un emprunt ou le titre constate des actifs achetés qui eux-mêmes représente un emprunt). Tout cela est un peu compliqué et exige que l'on insiste sur la réalité des risques (A) et, au sens le plus général, de la responsabilité des risques (B).
A. - De la réalité des risques.
Le fond de l'affaire, sur un plan général, reste immobilier ; la crise immobilière est-elle juste une crise du crédit immobilier à risque ou est-elle – par effets cumulatifs peut-être – une crise générale de l'immobilier. Dans ce dernier cas, la purge économique concernera pratiquement tous les agents économiques et le relèvement sera difficile. On peut alors spéculer, bien que ce soit un peu anticipé. A priori, on pense déjà que la crise privera d'au moins 0,5 % de croissance certains pays européens, dont probablement la France.
En terme politique, cela devrait vouloir dire : aucune marge de manœuvre sur les budgets publics (étatiques, sociaux, locaux) et arrêt de la baisse du nombre de chômeurs. La crise immobilière US serait ainsi la toile de fond d'une conjoncture économique française peu réjouissante.
Le cadre de cette note ne poussera pas davantage sur cette voie l'analyse qui sera juridique. Simplement tenait-on à noter que les questions d'organisation juridique bancaire ont des conséquences directes sur la population. Rien n'était moins utile à dire quand on sait que ce sont des centaines de milliers de "ménages" américains qui sont dans la difficulté (le 31 août, le Président BUSH a dû annoncer que son gouvernement allait aider ces ménages !). Bref, cela va sans dire mais cela va mieux en le disant. La Haute finance se dissout-elle dans le droit de la consommation ?
On le voit, l'examen de la question fait passer d'un bout à l'autre du système bancaire sans que l'on puisse dresser des barrières juridiques et découper les problèmes (sur ce systèmes propres à franchir les frontières : P. DAILLIER, G. de la PRADELLE et H. GHERARI, Droit de l'économie internationale, CEDIN Paris X, éd. Pédone, 2004, spécialement la 2e partie).
Tantôt est-on obligé de parler de la situation contractuelle du débiteur, tantôt de la situation des banques à l'égard de leur institut d'émission (banque centrale), ce qu'on peut voir comme une relation institutionnelle (les missions de la BCE sont définies par le Traité).
L'occasion est ainsi donnée de souligner la relative unité du droit bancaire (selon nous il s'agit en réalité du droit financier : droit de la monnaie, de la banque et des marchés financiers). Un contrat bancaire est toujours susceptible d'être influencé par la règlementation de la BCE… et l'inverse est vrai : une bulle de "prêts immobiliers" peut justifier des actions de la BCE (en urgence ou non).
Le risque est donc né du chef des banquiers américains qui, depuis au moins dix ans, travaillent n'importe comment. En effet, les subprimes n'ont pas concerné que les crédits immobiliers mais tous les crédits. Depuis plusieurs années on sait que des centaines d'établissements courent après les petits revenus pour leur faire contracter des crédits insoutenables.
Ici est en cause ce qu'on pourrait appeler le droit bancaire classique. A n'en pas douter, la France pourrait être un modèle pour les américains, ce qui est bien peu dans la pensée unique du moment. En effet, cette activité de crédit à ce point pervertie est peu concevable en France, ce que les juristes spécialisés savent et ce qui est parfois dit dans la presse générale (Challenges, 30 08 2007, par ET, p. 20 : témoignage de M. B. CADEAU du réseau ORPI ).
Les lecteurs de ce site savent précisément pourquoi telle dérive ne serait pas possible : la jurisprudence a renforcé les cas de responsabilité bancaire contractuelle du banquier ( ). Si le banquier ne considère pas les revenus de son client – sa capacité financière, le client peut engager la responsabilité du banquier qui ne pourra plus se faire rembourser.
Cette jurisprudence, qui menaçait les banquiers, les pointe du doigt aujourd'hui fermement
(Responsabilité des banques. Deux arrêts de cassation, de Chambre mixte, confirment l'obligation de mise en garde des banquiers, en matière d'octroi de crédit. Les banques appelées à changer leur méthode de travail (Cass. Ch. mixte, 29 juin 2007).)
ce dont nous avons parlé à plusieurs reprises sur ce site.
L'exubérance des marchés du crédit immobilier et de l'immobilier serait donc, en France, probablement impossible. A le dire avec franchise, on se prend à douter du propos. De la suractivité d'un domaine est devenu un mode de développement économique où les imbéciles (terme non péjoratif puisque ce fut mon propre cas en 2000… mais sur une somme raisonnable) suivent les pauvres gens, qui ont suivi les spéculateurs de basse échelle, qui ont suivi les professionnels, qui ont suivi les initiateurs qui avaient suivi les explorateurs d'une activité économique.
Ce processus, qui tient autant à la mode qu'aux sciences économiques, n'a pas à être ignoré par le juriste. On ne peut bien connaître et appliquer la règle qu'à un domaine dont on perçoit l'essentiel des réalités ; cette réalité de bulle d'une activité n'exige qu'une certaine attention sociale.
B. De la responsabilité des risques.
Qui les prend ? Dans quelles circonstances de droit ? Qui en principe les assume ?
Dans la tradition des sociétés libérales, où le principe de la liberté du commerce a rang constitutionnel, cette suractivité (qui crée les bulles) ne peut pas être empêchée. Les citoyens sont libres de contracter et les professionnels également. Le juriste est a priori désarmé pour signaler quelque instrument juridique qui pourrait prévenir les excès.
La responsabilité dont on discutait plus haut est spécialement inapte ; le droit de la réparation, bâti sur la faute et le contrôle juridictionnel de cette dernière, répare mal parce que fort tardivement. La jurisprudence qui peut apparaître correctrice, est en vérité comparable à une étoile dont la lumière nous parvient mais dont tout a disparu. Souvent, quand les arrêts arrivent, les questions ne se posent plus en pratique.
La régulation ? Personne ne sait encore clairement ce que cela veut dire et, pour ce secteur précis, il est quasiment assuré que cela ne veut strictement rien dire en l'état du droit. Le marché, des crédits, et du reste (de l'immobilier…), est livré à lui-même. Plus aujourd'hui qu'hier… les Etats, du moins en Europe, n'ont plus l'arme du législatif ni de l'exécutif… Il est donc bien aisé d'invoquer une inconnue, une "régulation souple par des autorités indépendantes reliées entre elles", pour maîtriser ces marchés ; ce n'est qu'une fuite en avant conceptuelle impropre à appréhender et purger les problèmes (contra : J. BOISSONAT, L'argent, Les liaisons sociales, 2004, éd. Bayard, p. 48).
On doit alors se retourner vers les seules "structures responsables" : la banque centrale européenne et la personne morale disposant l'agrément de banque. A ce stade, en effet, les agences de notation n'ont que peu à faire (bien qu'elles donnent un rating aux banques au titre des émissions d'emprunts obligataires de ces dernières).
La responsabilité (sociale ? c'est à la mode…) de la banque fait sourire. Si les banquiers étaient raisonnables et contrôlés cela se saurait. Ils sont à la tête de groupes qui, comme les groupes industriels, titanesques, sont difficiles à contrôler. On doit ici rappeler que même les sociétés cotées, celles les plus surveillées, peuvent faire faillite du jour au lendemain. Les exemples ne manquent pas, on en a parfois discuté pour s'en étonner (Faillite des sociétés cotées) et aller jusqu'à proposer un crime de haute finance [L'Agefi Hebdo, Plaidoyer pour un crime de haute finance, juillet 2006].
On peut penser que c'est là une crise de l'information financière (N. VERON, M. AUTRET et A. GALICHON, L'information financière en crise, Comptabilité et capitalisme, O. Jacob, oct. 2004). La réalité est plus simple, il n'existe pas de volonté politique d'imposer des méthodes comptables nouvelles drastiques avec des responsables poussés à l'infaillibilité. Les milieux de haute finance sont très proches des hauts responsables politiques et rien de significatif n'est fait, sinon quelques colloques, rapports et recommandations.
La responsabilité des instituts d'émissions (Réserve Fédérale, BCE, Bank of England…) peut s'apparenter comme la recherche d'un "régulateur", mais ce dernier n'a de responsabilité que dans la limite de ses pouvoirs ! Personne ne le dit et la charge contre les banques centrales est sonnée, par les banquiers eux-mêmes (P. ARTUS, Les incendiaires, éd. Perrin, 2007), ce qui ne manque pas de charme. Mais ceci est propre au milieu de la finance : en occupant le haut de la pyramide d'une matière difficile, les banquiers sont les seuls à comprendre la finance, alors surtout que les plus brillants hiérarques de l'administration n'envisagent pour la plupart qu'une seule véritable carrière : devenir président de banque). Le même phénomène existe pour le droit bancaire, ce sont les juristes de banque qui l'écrivent, ce qui promet qu'ils soient d'accord avec eux-mêmes et donc avec leurs employeurs.
Plus certainement la communauté bancaire est d'accord pour critiquer les banques centrales. Le problème est que la critique, pour le juriste, est fort générale pour être prise au sérieux. Plus précisément, elle consiste à critique la politique des taux. Ce que l'on peut cependant constater est que les banques disposent des moyens utiles à leurs œuvres – basses ou nobles. A preuve, les bulles. S'ils manquaient d'argent, à n'en pas douter, cela se saurait. Dès lors que les banques centrales donnent aux établissements commerciaux les moyens de faire le commerce de l'argent, on doit penser que sa faute est moindre et que la responsabilité des banques est grande – trop grande peut-être pour elles, on ne reviendra pas sur ce point.
La discussion doit donc porter sur les missions de la BCE. Peut-elle éviter les bulles et contrôler la suractivité économique ? Probablement mais, cependant, son objectif premier est la surveillance et la chasse à l'inflation. On se souvient qu'il y a deux ans le débat sur le pacte de stabilité et de croissance avait été entamé… furie médiatico-politique d'alors n'a débouché sur rien.
Une remarque achèvera l'examen de cette question. On constate que, en pleine crise, la BCE est critiquée pour ce qu'elle aurait dû faire, pour ce qu'elle devrait faire, mais non pour ce qu'elle fait. Ainsi, recoupements faits, ce sont probablement mille milliards de dollars (US) que les banques centrales auront prêté "au système commercial bancaire" qui a depuis 5 semaines peur de sa propre ombre.
Les banquiers – les managers - qui ont fait des pertes peuvent ne pas les masquer – temporairement – en se faisant prêter de l'argent ; ils peuvent tout de suite constater leurs pertes, faire les opérations capitalistiques utiles (réductions et augmentation de capital) et… donner leur démission après avoir signer leur bilan. Il faudra bien un jour que le petite caste des dirigeants qui commandent à la vie et à la pensée soit elle aussi responsable. Moralement et civilement.
Voyez la sagesse financière française : les banquiers voulaient être autorisés à faire du démarchage pour les "instruments financiers" à terme… les plus risqués, ceux qui vous font perdre plus que votre mise… de quoi susciter une bulle boursière… puis une crise. Car la bulle éclate, la question est de savoir entre les mains de qui…
II. - L'activité de circulation monétaire, le voile du risque.
à suivre ! Quelques corrections seront apportées à cette première version lors de la publication de la seconde partie.
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Les interventions des principales banques centrales intéressées devraient avoisiner les 1000 milliards de dollars US, montant qui se note, sur quelques 12 semaines. Un véritable système d'indulgences, dont rêveraient les industriels - les vrais, bref le Grand Pardon.
On comprend que l'affaire fasse l'objet d'un débat généralisé, encore que, sauf pour les économistes, il reste un peu général. Chez certains responsables politiques, le débat s'élève un peu, mais à peine, en sorte que personne dans le public ne peut avoir une idée objective de la crise.
Je lis sur le blog de L. FABIUS une attaque généralisée contre tous les participants des systèmes financiers. Le propos me semble un peu facile. Dans L"Agefi du 28 août, la ministre de l'économie concentre ses critiques sur les agences de notation ; le propos me semble aussi facile : il est plus aisé de critiquer ces agences que l'ensemble de la place bancaire. Les banquiers disposent de mesures de rétorsions contre un gouvernement, pas les agences de notation.
Pour être un peu objectif, on peut rapprocher la crise de quelques réalités juridiques qui, elles, mentent peu (du moins et dès lors – question de bonne méthode - que divers économistes se sont exprimés pour donner les grands traits et faits de la crise. Des jugements de valeurs assez nets sont, dans ces premiers jours de septembre, portés (Crise financière ou scandale bancaire ?, par Eric Le Boucher, Le Monde, édition du 09.09.07).
Ces réalités juridiques sonnent fort pour nous. Il y a juste vingt ans, nous publions un fascicule (du Juris-classeur commercial) sur le billet de trésorerie, adaptation française du "commercial paper" américain qui est devenu l'un des principaux TCN (titre de créance négociable). Nous avions eu l'audace de soutenir que ce titre était une valeur mobilière. René ROBLOT (à qui l'auteur doit sa vocation de commercialiste, ce qui vaut hommage) avait eu la curieuse idée de qualifier d'effet de commerce… ce que le temps a jugé, faisant que le droit de l'argent d'hier s'était en partie détaché de celui d'aujourd'hui.
Le billet de trésorerie est aujourd'hui dans la "loi", à côté des valeurs mobilières citées in specie (C. mon. fin., L. 211-1 ), une instrument financier. En pleine crise, le marché du commercial paper a été fermé.
Droit des effets de commerce, doit bancaire (traditionnel), droit de la monnaie, droit boursier, droit des marchés, droit du crédit, droit des sociétés… étaient ainsi appelés à tous se mélanger (Pour un droit financier, L’Agefi 23 février 2000 ; adde : Le code monétaire et financier : observations générales, L’Agefi 24 janvier 2001)
L'analyse juridique est d'un intérêt second par rapport à l'analyse économique s'agissant d'un problème économique… Cependant, cette recherche n'est pas totalement inutile. Les réactions des économistes aboutissent à des propositions économiques, les propositions institutionnelles (donc juridiques) sont finalement rares (voyez toutefois pour une organisation de la "régulation au plan mondial : Fr. MORIN, Le nouveau mur de l'argent, Essai sur la finance globalisée, éd. Seuil, 2006, p. 235, propositions qui mettent directement en cause le Droit international public).
Bien que notre analyse soit juridique, le plan souple suivi se fonde sur des réalités financières autant que juridiques. On soulignera, dans des appellations juridiques peu rigoureuses mais parlantes sur le plan économique, que c'est l'activité de crédit bancaire qui est à la base du risque (I), lequel est entretenu par une activité de circulation monétaire qui voile le risque (II).
I. - L'activité de crédit bancaire, à la base du risque.
En préalable, compartiments monétaires, liquidité des banques.
A. - De la réalité des risques.
B. - De la responsabilité des risques.
II. - L'activité de circulation monétaire, le voile du risque.
En préalable, marchés, argent et titres.
A. - Le risque circule, la cession de créance.
B. - Le risque se diffuse, les émissions de titres dans le public.
Conclusion.
I. - L'activité de crédit bancaire, à la base du risque.
Les premiers responsables sont les managers – les dirigeants de banques – bien que l'on ne puisse pas exclure une responsabilité des banques centrales (aux USA la FED) pour un éventuel défaut de surveillance. Mais celle-ci, comme la BCE, a été instituée par du personnel politique qui a peut-être mal ficelé son statut et ses missions… L'observation renvoie la balle – la responsabilité – dans le camp de ceux qui occupent les médias, ces derniers étant peu prompts à critiquer tel ou tel ministre, voire à souligner l'absence de compétence des plus hauts responsables du pays.
En préalable, crise de liquidité bancaire et marchés monétaires
Pour l'heure, la crise financière s'est propagée à tous les compartiments du marché de l'argent, ce qui influence aussi le marché actions dans une dimension à plus long terme (les marchés actions ont été "baissier"et non pas seulement pour quelques défaillances bancaires). On ne va pas spéculer sur les indices boursiers (du reste, veulent-ils dirent quelque chose, quelle est la politique publique en la matière ?) déterminés par les comités privés des entreprises de marchés qui ont peu intérêt à ce que leurs indices montrent des courbes qui plongent… Simplement, on note que la crise a influencé les marchés d'actions qui, au 30 août et un peu après, furent orientés à la baisse depuis 3 semaines, malgré une importante activité de rachat d'actions par les émetteurs qui ont ainsi aidé au maintien de leurs cours de bourse… (des points de suspension s'imposent encore) (L'Agefi, 30 août, p. 1 ; bondissant de 70 %, il y a eu plus de 80 milliards d'euros de rachat).
En bref, la crise financière d'illiquidité (monétaire) a marqué à la baisse les marchés actions, engendrant une difficulté de financement pour les entreprises cotées en bourse. L'effet est marginal mais réel.
L'essentiel est que les établissements de crédit américains ont été en sérieuse difficulté. Il faut ici citer des exemples pour situer les choses.
First Magnus Financial Corp s'est placé au 22 août en faillite, ce doit être le 14e établissements de crédit dans cette situation. Le 23, Bank of America a aidé Countrywide - une filiale – en y injectant 2 milliards de dollars US (la banque prend les pertes pour elle sans plus attendre et recapitalise sa filiale). Pourtant, des observateurs continuèrent de s'alarmer "nous ne cessons d’entendre des annonces de licenciements et de fermetures dans le secteur du crédit immobilier et cela va avoir un effet négatif» notait un professionnel américain, d'autres évoquant directement et désormais une menace de récession américaine.
Pareille crise aura souligné la diversité des compartiments du marché monétaire, encore que, le marché de l'argent posant toujours le problème de son prix – le taux de l'intérêt, ces marchés sont tous interdépendants et donc influencés par la monnaie centrale que propose la banque centrale. Voyons ces compartiments, parties souvent cachées du droit bancaire.
Les banques ont eu recours aux banques centrales, alors soulignées comme étant, dans ce cas, le "prêteur en dernier recours" dernier (recours après n'avoir pas pu se financer sur le marché monétaire élargi mélangeant banques, grandes institutions et grandes entreprises).
La BCE a ainsi annoncé une injection de 40 milliards d'euros à trois mois, le 23 août, pour notamment (mais sans le dire) parer aux manques de liquidités du marché. Ce seront bien plus que les 250 milliards d'euros – un moment annoncé - que la BCE aura prêté aux banques au cours du mois d'août (voyez introduction).
Le défaut de liquidité a frappé tous ceux suspectés d'avoir mordu au fruit interdit des ces actifs douteux venus des USA. La place londonienne a ainsi suspecté la Bank of England d'avoir servi le même jour, pour l'équivalent en Livres sterling, 3 milliards d'Euros à un seul banquier (L'Agefi). La circulation des créances douteuses signifie la circulation des risques et une menace sur tout système financier national (sur le régime des investissements étrangers qui n'est pas de nature à empêcher l'entrée des risques purement financiers : C. mon fin., art. L 151-1).
Ce besoin de financement a été provoqué par les difficultés de diverses banques mais aussi par une crise de confiance, réalité que le droit bancaire appréhende mal, bien qu'il ne l'ignore pas à travers les missions de la BCE. Permettre que les particuliers, les entreprises et les banques aient "confiance" dans le système financier est en effet consubstantiel à la mission d'un institut d'émission (M. AGLIETTA, Le capitalisme, de bulle en bulle, LE MONDE, 01.09.07). .
La crise de confiance est venue du fait que, certaines banques étant affaiblies ; les autres établissements n'ont plus souhaité prêter à leurs confrères; cela a été permis en raison du doute des analyses des agences de notations (qui notent les créanciers, notamment les émetteurs de titres) (D. BOUTON entretien avec Le Figaro, 7 sept.). Cette défiance à affecté le marché des titres courts (certficates of déposit ou commercial paper ; TCN en droit français).
Le marché interbancaire a ainsi été affecté dans son ensemble. Le compartiment élargi de ce marché, le marché du commercial paper américain a ainsi perdu 13 % de volume au Etats-Unis sur le mois d'août et a carrément dû fermer au Canada: les grandes entreprises américaines non-bancaires ont elles-mêmes eu des difficultés pour se financer.
La connaissance, en droit, de ces différents compartiments du marché de l'argent, permet de comprendre la crise mais aussi de "réfléchir" les évolutions souhaitables.
La contamination des difficultés des marchés étant bien compréhensible ; au-delà des catégories de titres ou de marchés (…), l'objet monétaire de ces marchés en fait des marchés de taux d'intérêt.
Des créances peuvent circuler sur ces marchés qui ne sont, si l'on peut dire, que des marchés de dettes (et donc de créances…). Ces risques prennent alors la forme de titres (le titre constate un emprunt ou le titre constate des actifs achetés qui eux-mêmes représente un emprunt). Tout cela est un peu compliqué et exige que l'on insiste sur la réalité des risques (A) et, au sens le plus général, de la responsabilité des risques (B).
A. - De la réalité des risques.
Le fond de l'affaire, sur un plan général, reste immobilier ; la crise immobilière est-elle juste une crise du crédit immobilier à risque ou est-elle – par effets cumulatifs peut-être – une crise générale de l'immobilier. Dans ce dernier cas, la purge économique concernera pratiquement tous les agents économiques et le relèvement sera difficile. On peut alors spéculer, bien que ce soit un peu anticipé. A priori, on pense déjà que la crise privera d'au moins 0,5 % de croissance certains pays européens, dont probablement la France.
En terme politique, cela devrait vouloir dire : aucune marge de manœuvre sur les budgets publics (étatiques, sociaux, locaux) et arrêt de la baisse du nombre de chômeurs. La crise immobilière US serait ainsi la toile de fond d'une conjoncture économique française peu réjouissante.
Le cadre de cette note ne poussera pas davantage sur cette voie l'analyse qui sera juridique. Simplement tenait-on à noter que les questions d'organisation juridique bancaire ont des conséquences directes sur la population. Rien n'était moins utile à dire quand on sait que ce sont des centaines de milliers de "ménages" américains qui sont dans la difficulté (le 31 août, le Président BUSH a dû annoncer que son gouvernement allait aider ces ménages !). Bref, cela va sans dire mais cela va mieux en le disant. La Haute finance se dissout-elle dans le droit de la consommation ?
On le voit, l'examen de la question fait passer d'un bout à l'autre du système bancaire sans que l'on puisse dresser des barrières juridiques et découper les problèmes (sur ce systèmes propres à franchir les frontières : P. DAILLIER, G. de la PRADELLE et H. GHERARI, Droit de l'économie internationale, CEDIN Paris X, éd. Pédone, 2004, spécialement la 2e partie).
Tantôt est-on obligé de parler de la situation contractuelle du débiteur, tantôt de la situation des banques à l'égard de leur institut d'émission (banque centrale), ce qu'on peut voir comme une relation institutionnelle (les missions de la BCE sont définies par le Traité).
L'occasion est ainsi donnée de souligner la relative unité du droit bancaire (selon nous il s'agit en réalité du droit financier : droit de la monnaie, de la banque et des marchés financiers). Un contrat bancaire est toujours susceptible d'être influencé par la règlementation de la BCE… et l'inverse est vrai : une bulle de "prêts immobiliers" peut justifier des actions de la BCE (en urgence ou non).
Le risque est donc né du chef des banquiers américains qui, depuis au moins dix ans, travaillent n'importe comment. En effet, les subprimes n'ont pas concerné que les crédits immobiliers mais tous les crédits. Depuis plusieurs années on sait que des centaines d'établissements courent après les petits revenus pour leur faire contracter des crédits insoutenables.
Ici est en cause ce qu'on pourrait appeler le droit bancaire classique. A n'en pas douter, la France pourrait être un modèle pour les américains, ce qui est bien peu dans la pensée unique du moment. En effet, cette activité de crédit à ce point pervertie est peu concevable en France, ce que les juristes spécialisés savent et ce qui est parfois dit dans la presse générale (Challenges, 30 08 2007, par ET, p. 20 : témoignage de M. B. CADEAU du réseau ORPI ).
Les lecteurs de ce site savent précisément pourquoi telle dérive ne serait pas possible : la jurisprudence a renforcé les cas de responsabilité bancaire contractuelle du banquier ( ). Si le banquier ne considère pas les revenus de son client – sa capacité financière, le client peut engager la responsabilité du banquier qui ne pourra plus se faire rembourser.
Cette jurisprudence, qui menaçait les banquiers, les pointe du doigt aujourd'hui fermement
(Responsabilité des banques. Deux arrêts de cassation, de Chambre mixte, confirment l'obligation de mise en garde des banquiers, en matière d'octroi de crédit. Les banques appelées à changer leur méthode de travail (Cass. Ch. mixte, 29 juin 2007).)
ce dont nous avons parlé à plusieurs reprises sur ce site.
L'exubérance des marchés du crédit immobilier et de l'immobilier serait donc, en France, probablement impossible. A le dire avec franchise, on se prend à douter du propos. De la suractivité d'un domaine est devenu un mode de développement économique où les imbéciles (terme non péjoratif puisque ce fut mon propre cas en 2000… mais sur une somme raisonnable) suivent les pauvres gens, qui ont suivi les spéculateurs de basse échelle, qui ont suivi les professionnels, qui ont suivi les initiateurs qui avaient suivi les explorateurs d'une activité économique.
Ce processus, qui tient autant à la mode qu'aux sciences économiques, n'a pas à être ignoré par le juriste. On ne peut bien connaître et appliquer la règle qu'à un domaine dont on perçoit l'essentiel des réalités ; cette réalité de bulle d'une activité n'exige qu'une certaine attention sociale.
B. De la responsabilité des risques.
Qui les prend ? Dans quelles circonstances de droit ? Qui en principe les assume ?
Dans la tradition des sociétés libérales, où le principe de la liberté du commerce a rang constitutionnel, cette suractivité (qui crée les bulles) ne peut pas être empêchée. Les citoyens sont libres de contracter et les professionnels également. Le juriste est a priori désarmé pour signaler quelque instrument juridique qui pourrait prévenir les excès.
La responsabilité dont on discutait plus haut est spécialement inapte ; le droit de la réparation, bâti sur la faute et le contrôle juridictionnel de cette dernière, répare mal parce que fort tardivement. La jurisprudence qui peut apparaître correctrice, est en vérité comparable à une étoile dont la lumière nous parvient mais dont tout a disparu. Souvent, quand les arrêts arrivent, les questions ne se posent plus en pratique.
La régulation ? Personne ne sait encore clairement ce que cela veut dire et, pour ce secteur précis, il est quasiment assuré que cela ne veut strictement rien dire en l'état du droit. Le marché, des crédits, et du reste (de l'immobilier…), est livré à lui-même. Plus aujourd'hui qu'hier… les Etats, du moins en Europe, n'ont plus l'arme du législatif ni de l'exécutif… Il est donc bien aisé d'invoquer une inconnue, une "régulation souple par des autorités indépendantes reliées entre elles", pour maîtriser ces marchés ; ce n'est qu'une fuite en avant conceptuelle impropre à appréhender et purger les problèmes (contra : J. BOISSONAT, L'argent, Les liaisons sociales, 2004, éd. Bayard, p. 48).
On doit alors se retourner vers les seules "structures responsables" : la banque centrale européenne et la personne morale disposant l'agrément de banque. A ce stade, en effet, les agences de notation n'ont que peu à faire (bien qu'elles donnent un rating aux banques au titre des émissions d'emprunts obligataires de ces dernières).
La responsabilité (sociale ? c'est à la mode…) de la banque fait sourire. Si les banquiers étaient raisonnables et contrôlés cela se saurait. Ils sont à la tête de groupes qui, comme les groupes industriels, titanesques, sont difficiles à contrôler. On doit ici rappeler que même les sociétés cotées, celles les plus surveillées, peuvent faire faillite du jour au lendemain. Les exemples ne manquent pas, on en a parfois discuté pour s'en étonner (Faillite des sociétés cotées) et aller jusqu'à proposer un crime de haute finance [L'Agefi Hebdo, Plaidoyer pour un crime de haute finance, juillet 2006].
On peut penser que c'est là une crise de l'information financière (N. VERON, M. AUTRET et A. GALICHON, L'information financière en crise, Comptabilité et capitalisme, O. Jacob, oct. 2004). La réalité est plus simple, il n'existe pas de volonté politique d'imposer des méthodes comptables nouvelles drastiques avec des responsables poussés à l'infaillibilité. Les milieux de haute finance sont très proches des hauts responsables politiques et rien de significatif n'est fait, sinon quelques colloques, rapports et recommandations.
La responsabilité des instituts d'émissions (Réserve Fédérale, BCE, Bank of England…) peut s'apparenter comme la recherche d'un "régulateur", mais ce dernier n'a de responsabilité que dans la limite de ses pouvoirs ! Personne ne le dit et la charge contre les banques centrales est sonnée, par les banquiers eux-mêmes (P. ARTUS, Les incendiaires, éd. Perrin, 2007), ce qui ne manque pas de charme. Mais ceci est propre au milieu de la finance : en occupant le haut de la pyramide d'une matière difficile, les banquiers sont les seuls à comprendre la finance, alors surtout que les plus brillants hiérarques de l'administration n'envisagent pour la plupart qu'une seule véritable carrière : devenir président de banque). Le même phénomène existe pour le droit bancaire, ce sont les juristes de banque qui l'écrivent, ce qui promet qu'ils soient d'accord avec eux-mêmes et donc avec leurs employeurs.
Plus certainement la communauté bancaire est d'accord pour critiquer les banques centrales. Le problème est que la critique, pour le juriste, est fort générale pour être prise au sérieux. Plus précisément, elle consiste à critique la politique des taux. Ce que l'on peut cependant constater est que les banques disposent des moyens utiles à leurs œuvres – basses ou nobles. A preuve, les bulles. S'ils manquaient d'argent, à n'en pas douter, cela se saurait. Dès lors que les banques centrales donnent aux établissements commerciaux les moyens de faire le commerce de l'argent, on doit penser que sa faute est moindre et que la responsabilité des banques est grande – trop grande peut-être pour elles, on ne reviendra pas sur ce point.
La discussion doit donc porter sur les missions de la BCE. Peut-elle éviter les bulles et contrôler la suractivité économique ? Probablement mais, cependant, son objectif premier est la surveillance et la chasse à l'inflation. On se souvient qu'il y a deux ans le débat sur le pacte de stabilité et de croissance avait été entamé… furie médiatico-politique d'alors n'a débouché sur rien.
Une remarque achèvera l'examen de cette question. On constate que, en pleine crise, la BCE est critiquée pour ce qu'elle aurait dû faire, pour ce qu'elle devrait faire, mais non pour ce qu'elle fait. Ainsi, recoupements faits, ce sont probablement mille milliards de dollars (US) que les banques centrales auront prêté "au système commercial bancaire" qui a depuis 5 semaines peur de sa propre ombre.
Les banquiers – les managers - qui ont fait des pertes peuvent ne pas les masquer – temporairement – en se faisant prêter de l'argent ; ils peuvent tout de suite constater leurs pertes, faire les opérations capitalistiques utiles (réductions et augmentation de capital) et… donner leur démission après avoir signer leur bilan. Il faudra bien un jour que le petite caste des dirigeants qui commandent à la vie et à la pensée soit elle aussi responsable. Moralement et civilement.
Voyez la sagesse financière française : les banquiers voulaient être autorisés à faire du démarchage pour les "instruments financiers" à terme… les plus risqués, ceux qui vous font perdre plus que votre mise… de quoi susciter une bulle boursière… puis une crise. Car la bulle éclate, la question est de savoir entre les mains de qui…
II. - L'activité de circulation monétaire, le voile du risque.
à suivre ! Quelques corrections seront apportées à cette première version lors de la publication de la seconde partie.
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Après les PSP dont les banques, la CNIL vous informe à son tour pour éviter les "fraudes bancaires en ligne" (avis spécial après des "fuites de données").
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