Note spéciale (et note Word avec quelques documents et références aux textes)

Dans l'idéal, un programme complet (la note Word est jointe ci-dessous)....
 
Le statut des titres

Les droits sociaux
I – La variété des droits sociaux
II – L’unité des droits sociaux

Les instruments financiers
I – La variété des instruments financiers

Les IF pouvant être des DS
Certains titres financiers sont des DS
Les actions
Les autres diverses actions (ADPDV, composées, actions de SICAV)
Certains titres financiers ne sont pas des DS
Les titres de dette (obligations, TCN, bons du trésor, parts de fonds)
Les TS (TSDI / TSR)

Les IF ne pouvant pas être des DS
Les contrats financiers
Les instruments équivalents étrangers
Les droits indéfinis

II – L’unité des instruments financiers

La fracture entre les titres financiers et les contrats financiers

L’unité oubliée des instruments financiers
(débat impossible en doctrine, ce qui renie la notion... légale !)

 

b[Le statut des droits sociaux émis par les sociétés
(ou, intitulé plus commode)]
Le statut des titres et droits sociaux émis par les sociétés
b
Cette introduction coupable va pousser loin, trop loin en méthode, elle prépare à l'exposé en deux parties...

1) L’intérêt du statut des titres et des droits sociaux... l'intérêt du sujet !

De façon concrète, angle de vue par les personnes ;

Pour l’émetteur
Pour le porteur / souscripteur
Pour les établissements tenant les/des comptes d’IF
Pour les régulateurs (ACPR/valeur ; AMF : transactions)
Pour le fisc (au plan national, international… secret) ;
Pour le juge (statut européen des titres relayée par le CMF)

… pour le notaire, pour la start-up faisant des blockchains, pour l’huissier qui va saisir, pour le gouvernement qui veut bloquer des comptes de djihadistes, pour les banques qui conseillent en GP (banque et PSI, et CIF), ou banques qui conseillent en ingénierie financière (private equity, financements et ingénierie des titres et en haut et bas de bilan, fusions-acquisitions…).

2) De façon approfondie, identité et définition.

Les droits sociaux (DS) ont une identité forte qui contribue à l’identité du droit privé. Ils n’ont rien à voir avec ceux que revendique un salarié ou un assuré social. En droit civil et commercial, les DS ne sont pas une vague notion politique. On a fait des DS une des 6 grandes catégories de titres indispensables à la compréhension du monde économique financier (v. Droit bancaire et financier, p. 347, n° 651).

- En effet, les DS sont les titres, parts ou valeurs mobilières que l’associé obtient, en général, en contrepartie d’un apport fait à une société qui se constitue ou qui est déjà constituée ;
- Les DS sont donc par extension, mais aussi primairement, les droits qu’un associé tient de la collectivité des associés qui ont signé le contrat de société ; ces droits sont des droit dans cette collectivité voire contre cette même collectivité.

3) Par extension, tout droit dans ou contre la société peut être dit « droit social » (les créances contre une société sont ainsi dites "créances sociales" pour les distinguer des éventuelles créances - personnelles - d'un associé ou contre un associé).
Le pluriel pour plusieurs utilités ou fonctions

L’expression « droit social », au singulier n’est d’usage, ni dans la loi, ni en jurisprudence, ni en pratique, ni en doctrine (pas plus que le statut pour désigner les statuts de la société !!!). Ces DS sont en effet au pluriel car leur existence et leur intérêt tiennent à leur pluralité : c’est un ensemble de droits sociaux qui existent pour représenter (dit-on) le capital social.

4) Les DS sont une quote-part qui établit – légalement et conventionnellement – un étalon de mesure ; il set par exemple à mesure la participation : détenir 1 action, 10 % des actions, 34 % des actions, 51 %...

5) Plus précisément, et quitte déjà à se répéter, cet étalon servira

* à mesurer :
l’investissement fait, les apports risqués ;
la valeur de vos apports, valeur vénale via le bilan : actif net ÷ nombre de titres
parfois la contribution aux pertes au-delà de l’apport (SNC)
ou compter les droits de vote ;
la quote-part de l’associé (des associés) qui demande certains droits : expertise de gestion, convocation ;

*à certifier
le droit de devenir administrateur (d’actualité ?) ;
enfin, est-ce la peine de le dire, le droit / la qualité d’associé permettant de poser une question et tous autres droits liés à cette qualité ;

6) Au passage, des exclusions de certains titres : purgeons une première difficulté

Simple application de la définition, mais parfois subtil : l'obligation convertible ou remboursable en action, le titre participatif, le titre subordonné... ces porteurs ne votent pas dans l'AG des associés...

Tous les titres ne sont pas des droits sociaux (en sont exclus, notamment, les titres obligataires d’emprunt) ; pareillement, tous droits dans une collectivité (droits dans une indivision), ne sont pas des droits sociaux bien qu’ils soient parfois des titres financiers (parts de fonds d'investissement, d'organisme de placements collectifs) ; la solution pourrait se discuter car, dans les faits, certains des investisseurs porteurs de parts pourraient se voir comme des… associés !

7) Cas et techniques d’acquisition voire de création des DS

Les droits sociaux s’obtiennent de façon particulière et limitée. Les DS sont seulement ceux qu’un associé obtient, dans des occasions précises :
- A la constitution du capital social et donc de la société ; ce qui se fait en pratique au moins de deux manières (contrat de sociétés, bulletin bordereau de souscription) ;
- Lors de la souscription rendue possible par une augmentation de capital social ;
- Lors de la reconstitution du capital social qui est une augmentation de capital… ;
- Lors de l’acquisition (cession) de DS qui existent déjà ;
- Lors de l’exercice d’options dites stock-options ;
- Lors de l’exercice d’options comprises (attachées) à un autre titre (OBSA/ABSA) ;
- Lors d’attributions gratuites, notamment aux salariés ;
- Et de façon plus sophistiquée aux cours d’échanges (en bourse, avec une OPE, ou bien encore au cours d’une fusion de deux sociétés).

Ces 7 cas doivent être complétés par la donation et la succession...

8) Des mots à la place d’autres : signer ou le contrat de société ou souscrire des DS ?

Sauf la cession, on parle alors souvent de souscription de droit sociaux, ce qui déjà les identifie, alors que, pourtant, dans le premier cas, la signature des statuts vaut par nature et essence acquisition de DS ; ces derniers ne font qu’incarner (représenter), à titre individuel, pour l’associé, le contrat de société (les statuts de la société, dits statuts sociaux). On le dit peu : le droit positif gagne avec les simplifications.

Personne ne veut en effet que l’on confonde le contrat de société avec les DS, même si, pour un associé, presque tous ses droits semblent inclus dans ces DS, parts sociales ou actions). La doctrine doit aussi avoir ses côtés raisonnables ; mais le contrat de société est une chose et les DS en sont une autre : à quoi l’expression servirait-elle sinon ? Cette interrogation logomachique n’abusera personne, passons…

Ainsi, au bénéfice de ce qui sera pour certains une simplification, pour d’autres une clarification, on peut au moins en tirer que c’est peut-être une difficulté intellectuelle qui a condamné le législateur au silence (sur quel est le rapport entre un titre et la société, c’est la société quiu émet les titres ou se sont les titres qui constituent la société ?).

9) Grandes notions sans définition…

Les DS ne sont pas définis par la loi. Les valeurs mobilières ont (finalement) été définies (art. L 228-1, C. com., non sans mal, en 1989), les titres financiers sont presque définis (v. l’énumération de l’art. L 211-1, II, CMF, et art. L 211-2). Ils sont seulement cités, mais d’assez nombreuses fois (C. civ., art. 820, 821, 831, 1075-2, 1424, 1843-4 sur leur évaluation… etc.), et il en est évidemment de même dans le Code de commerce. Le droit commun défaille, le droit commercial étant hors-jeu car il ne régit pas les sociétés civiles qui connaissent divers droits sociaux ; une introduction aux droits sociaux tombe à pic pour les définir et combler la paresse du législateur.

Mais cette difficulté à saisir ces DS, ce qu’est la société, ce qu’est en vérité la forme la plus moderne d’entreprise et d’association humaine (!), voir pour exemple la banque et ses multiples structures,
a suscité une autre analyse, à notre sens foncièrement civiliste : les DS sont des choses (incorporelles), les DS sont des biens, objet de propriété. Il n’y aurait plus de question à se poser. Ce serait vrai si le Code civil était le siège des innovations de la vie économique. Voir le Vocabulaire Juridique… Toujours ! Une définition en un essai.

Les DS ce sont les droits qui sont reconnus pour chaque souscription (acquisition) d’une action ou d’une part sociale lesquelles, par nature, représentent une portion du capital social (apporté et donc à rembourser), et tous les droits utiles à l’associé et lui conférant la qualité d’associé.

10) Le discours qui suit cisèlera cette définition en tenant compte de la jurisprudence.

Le juge, en fanfare. La JP utilise l’expression « DS », et pour cause. C’est finalement elle qui en donne la logique quand, encore récemment.

Elle lie fermement la qualité d’associé à la propriété des DS, seul leur remboursement lui faisant perdre cette qualité (Com. 5 mai 2015, n° 14-10913) (un droit de propriété remboursé ?).

C’est elle qui teste la résistance constitutionnelle d’un article L 631-19-1 par renvoi aux Sages de la question (QPC) de leur cession durant une procédure collective (Com. 7 juil. 2015, n° 14-29360).

La JP connaît et reconnaît les DS, au point de les améliorer, et la doctrine, après la loi et le juge, ne conteste pas leur réalité portée par les multiples formes sociales, et il faut citer les principales : Société civile, SCP, SNC, SCS, SARL, SELARL, SA, SCA, SAS, société coopérative….

Après avoir posé une définition, presque d’autorité (mais tout poussait à s’y essayer), il reste à la vérifier, détailler, expliciter… On le fera en partant de la réalité des DS faite d’une certaine unité alors qu’il existe divers droits sociaux. On peut donc les analyser en faisant miroiter la variété des DS (I) et l’unité des DS (II).
 

I – La variété des droits sociaux
(et non les variétés = ce qui exigerait une liste exhaustive des DS)

Il y a dans cette variété une certaine unité, c’est du reste pour cela qu’elle s’observe assez bien. Pour dire les choses simplement, il existe deux catégories majeures de droits sociaux : les parts sociales et les actions. On évoquera tour à tour les parts sociales de sociétés de personnes et les actions de sociétés de capitaux, les expressions tournent au pléonasme, lequel est assumé pour des raisons de clarté du discours (pédagogie).

Il y a de quoi satisfaire la dichotomie, vécue comme une perfection en science juridique. Les sciences exactes apprennent pourtant que ce sont les imperfections qui, par la surprise qu’elles créent à l’esprit, permettent de faire progresser la connaissance. Sans prétendre réaliser ici une telle chose (on ne fait que réciter du droit positif),

A côté des parts sociales (A) et des actions (B), il existe des droits sociaux atypiques ou exceptionnels (C).

A – Les parts sociales de sociétés de personnes (pléonasme ?)
B – Les actions de sociétés de capitaux
C – Les droits sociaux atypiques ou exceptionnels

 


A – Les parts sociales de sociétés de personnes


Citer un ou deux articles !!! Citation simple ou dans le texte !

Tout le monde les connaît, notamment avec les formes sociales célèbres de la SCI et de la SARL. Pour les sociétés de personnes, y compris pour la SARL, qui revêt aussi un aspect capitaliste (règles strictes sur le capital social), la loi dit que le capital social est divisé en parts sociales.

La SNC est à peine moins connue, elle est un enfer de risques.

Le capital social est divisé en parts égales (1845-1).

On y parle donc et, aussi, on pratique, les parts sociales, encore que leur régime soit différent.

Avec les parts sociales, l’apporteur, l’associé, risque son apport (dit de façon redondante « personnel ») et parfois même sa chemise. Dans la société civile ou dans la SNC l’associé a une responsabilité illimitée : il risque son apport et il risque d’avoir à payer les dettes de la société, les dettes sociales.

Pour la société de droit commun le risque est tout de même limité parce que la dette est conjointe (chaque associé en ayant sa part), mais elle est solidaire dans la SNC (… un enfer social…).

Les parts sociales laissent à l’associé ses traits, sa personnalité : sa personne compte.

La part sociale ne dépersonnalise pas la société, elle est une société de personne. A preuve, l’entrée de nouveaux associés est contrôlée au moyen d’un agrément qui, pouvant être aménagé, existe néanmoins toujours de principe.

On pourrait au passage se demander pourquoi puisque l’économie doit être libérée… c’est parce que à définir des formes sociales il faut les caractériser et s’y tenir pour être cohérent.

Que veut dire en technique cet agrément ?

Les parts ne sont pas négociables, transmissibles solo consensu, il y a des conditions (agrément + formalités)
 
Les parts sociales sont cessibles, cessions qui sont autant une technique d’entrée que de sortie (acheter une part / vendre toutes ses parts). Mais la cession n’est pas libre : puisque en la forme, exigence d’un écrit (1865) .

Puisque, au fond, par nature, un agrément de l’opération et du cessionnaire (1861) envisagé devra être donné – peu importe ici l’organe le donnant. Voilà qui est un bon point pour distinguer cette première catégorie de DS de ceux négociables. [transition…]


B – Les actions de sociétés de capitaux

L’importance de actions se relève car elles définissent quasiment les sociétés de capitaux, notamment la SA, laquelle est « la société dont le capital social est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport » (art. L 225-1, C. com.). La loi les détaille ensuite avec les actions de numéraire, d’apport et en ne reconnaissant pas les actions en industrie (art. L 225-3 et s.) ; plus loin d’autres distinctions sont faites, de nature différentes (actions de jouissance après remboursement de tout ou partie de l’apport ; actions de préférences dont la variété est destinée à séduire davantage d’apporteurs). La législation devient alors plus complexe que pour les parts sociales qui permet outre les augmentations du capital sa réduction (art. L 225-127).

Il reste que la vérité tient au fait que les actions sont négociables et non pas seulement cessibles ; n’émettent des titres négociables que les sociétés autorisées disposent un texte aussi discret que majeur (C. civ., art. 1841).

La négociabilité se construit et se traduit par diverses caractéristiques.

Historiquement la négociabilité est faite par la main des parties à un billet : il est stipulé au porteur ou à ordre. Mais un consensus est contre cette dimension qui ferait de la négociabilité une clause générale, la clause négociable.

Alors, à peine plus positivement la négociabilité est vue ou se manifeste ainsi :

- Les cessions se font de principe sans avertir la société émettrice, opérations que l’on peut appeler négociations, le mot est de rigueur « en bourse » ;
- Cela signifie qu’aucun agrément n’est autorisé, même si l’existence de clauses d’agrément change les choses en pratique ; en instituant un agrément, que doivent stipuler les statuts, le cédant se réfère à la société (un de ses organes) ;
- Mais cela ne sera pas possible s’agissant d’actions que l’on envisage de coter en bourse, admission à un marché qui postule la célérité des négociations, appellation qui est dans ce cas usuelle ;
- Les actions tendent à incorporer parfaitement les droits qu’elles représentent en raison d’une forme qui peut encore être au porteur ;
- Les actions bénéficient de l’inopposabilité des exceptions affirmées plus généralement, il y a peu, pour les titres financiers (CMF, art. L 211-16) ;
- Ces qualités font qu’on peut donner ces titres sans acte notarié ni même écrit, non de la main à la main, comme nos grands-parents, mais par virement de compte à compte) (CMF, art. L 211-17) (les actions sont sous forme dématérialisée : CMF, art. L 211-3) ;
- Les titres ont une forme informatique ; cette dématérialisation (back office) est devenue une spécialité professionnelle en ce qu’elle a établi, avant l’internet, des autoroutes de l’information, de la conservation et de la circulation des titres.


C – Les droits sociaux atypiques ou exceptionnels

Ils apprennent à tous que la moindre vérité juridique est contredite par tel ou tel cas. Le Droit est un vaste ensemble, seule la précaution (faire de multiples vérifications de l’état du droit) permet de dire quelque chose avec un peu de certitude.

Les dispositions légales exceptionnelles ont toujours été nombreuses en matière de titres (les parts de fondateurs initiées au 19e siècle). L’effervescence de la doctrine des années 90 / 2000 est à peine justifiée. On va alors trouver des parts ou actions qui n’ont pas toutes les caractéristiques attendues de ces titres ou qui en ont d’autres.

Par souci de synthèse, on prend juste deux exemples de DS en citant seulement une caractéristique atypique.

Les actions de SICAV : elles se négocient auprès de la société elle-même selon un mécanisme de droit au rachat au profit du souscripteur. Les parts sociales de coopératives : elles donnent droit à un intérêt fixe au lieu d’un dividende aléatoire.

Les actions de sociétés coopératives ayant forme de SA… sont qualifiées par la loi de « parts sociales » et ne permettent pas des dividendes libres, mais une rémunération sous la forme d’intérêts légalement plafonnés, ce qui a été confirmé et aménagé en 2016 (voir document) .
 

II – L’unité des droits sociaux

L’unité passe par la forme et le fond qui sont, en droit, et ne sont pas, ailleurs, des séparations radicales. Il reste commode de raisonner ainsi.

Dans la pratique, fond et forme se renvoient, à chaque étape d’un processus juridique subtil (écriture d’un acte juridique, conception d’une nouvelle convention…), des exigences enchevêtrées.

Ainsi, la dichotomie qui donne tant de simplicité (fond / forme) peut se gripper par un simple grain de sable de… simplisme.

On parle sur cette grande difficulté de méthode qui en vérité est un difficulté philosophique.

En conséquence, après avoir examiné l’unité de forme (A) et l’unité de fond (B), on le voit avec des opérations sur DS qui suggèrent, elles, une unité de fonctionnement (C).

A – Unité de forme
B – Unité de fond
C – Unité de fonctionnement

A – Unité de forme

Cette unité, réelle, est tout de même relative. Tous les droits sociaux existent aujourd’hui sans la matérialisation de la forme d’un papier individuel (le fameux titre au porteur).

Les parts sociales, parts de registres, ne l’ont jamais connue. Elles n’ont jamais été représentées par un titre au porteur, un papier négociable.

Pourtant l’unité de forme se devine ; elle naît avant la représentation des droits sociaux souscrits par le futur associé. La raison en est simple, et forte, quoique généralement tue. En effet, les DS sont, fondamentalement, des droits incorporels apparaissant d’abord dans les statuts.

Ils apparaissent sous des régimes divers :

- Simple bordereau de souscription de ces droits sociaux ;
- Article des statuts, clause des statuts (nombre de titres émis, éventuelle répartition entre associés) ;
- Mais les statuts traite de leur forme ; car il faut donner une forme à ces droits incoporels ; cette forme sera envisagée, comme en général leurs modalités de cession, négociation, transfert, virement… les mots pourraient être encore nombreux qui tous évoquent – unité ! – la circulation (mot non-juridique) de ces DS.

Les DS ont tous un problème de forme, mais la forme peut varier :

- Registre des parts (un cahier que tient le gérant)
- Des comptes de titres, que tient la société ;
- Des comptes de titres informatiques, la dématérialisation pouvant être simple ou informatique pour connecter ces comptes aux systèmes de règlement-livraison (un univers juridique et professionnel) qui permettent de faire fonctionner la bourse jusqu’à vos comptes de titres (vos investissements, dont « votre » PEA).

Dans les premiers cas, les transferts se font par notification à la société qui modifie ses statuts ou registres (les parts étant souvent numérotées). Dans le cas de la dématérialisation, seuls sont modifiés les comptes de titres, non sur notification, mais sur ordre de virement.
 

B - Unité de fond

Les DS existent en tant que tel, voilà l’unité. L’unité est consubstantielle à l’existence de la notion ! Soyons plus clair et simple : si les DS existent à travers tous le droit des sociétés, c’est-à-dire à travers toutes les sociétés, c’est qu’ils ont bien quelque chose en commun !

On ne va pas répéter le substrat de cette notion en en reprenant la définition. Il y aurait ce travail à faire si on voulait faire de l’ingénierie sociétaire innovante : l’objectif serait de voir quels droits sociaux on peut créer, sans lieu commun) porter atteinte à l’ordre public (en matière de sociétés ? Ou de contrats ?).

Une notion aussi utile, aussi pratiquée sous diverses formes, depuis près d’un siècle, aussi contentieuse à raison des intérêts qui y sont attachés, ne peut pas être creuse. Si tel était le cas, le contentieux aurait éclaté sur deux ou trois points qui auraient révélé que la notion était inutilisable, trop incertaine ou trop difficile à maîtriser, et la notion aurait été rangée au Musée des notions juridiques.

Tel n’a pas été le cas. On va approfondir cette unité en voyant leur nature et leurs vertus.


1°) Leur nature

Les DS sont des créances (HLN)… mais en vérité des créances spéciales que, spécialement, on ne saurait les assimiler à une créance de sommes d’argent (en ce sens, et l’on approuve : B. Petit, Droit des sociétés, 2015) ; mais créances désigne presque tout droits, et un DS peut donc comporter un droit d’aller en AG, d’y voter, un droit de s’informer sur la société, un droit de poser des questions…

Des créances contre (obtenir un document) une personne et dans (voter) une personne ! Parfois une créance d’argent (amortissement, dividendes, boni de liquidation… ces techniques diffèrent toutefois nettement).

En théorie, selon nous, la thèse est personnelle et encore audacieuse, les créances que désignent les droits sociaux peuvent même constituer d’autres analyses reposant sur le constat que l’associé est partie à un contrat de société qui est multilatéral/collectif – on passe…

En tout état de cause, pour les créances incluses dans les DS et qui ont une vocation monétaire, elles ne sont pas exigibles ; l’associé ne peut pas réclamer le remboursement de son apport, ou le droit qu’il a sur les réserves, ou le droit à des dividendes. Tout cela dépend de la seule volonté des décisions des organes sociaux et de la situation comptable ou juridique (un boni de liquidation suppose d’avoir voté ou subi une décision de liquidation).

A la différence de l’obligataire (du porteur d'une obligation), l’associé ne peut pas assigner en justice la société pour se voir rembourser ses titres d’associés (mais il y a l’exceptionnel droit de retrait utile dans les sociétés civiles).

L’associé doit assumer son engagement très fort, il est « prisonnier de son titre », associé il est et il a vocation à rester ; en pratique c’est faux : la cessibilité ou la négociabilité permettent de « sortir de la société ». Mais il lui faut trouver un acquéreur (vive la bourse, le marché réglementé…) ; sur la foule on trouve toujours (…) un acheteur, un cessionnaire, un négociataire (on ne le dit pas)..

Il existe toutefois un droit de retrait direct de l’associé de société civile pour juste motif (art. 1869), et la JP l’entend largement, ce qui est de nature à fragiliser la société civile puisque l’on peut en sortir (droit de retrait distinct de celui lié à un refus d’agrément d’un projet de cession).


2°) Leurs vertus

Ils confèrent la qualité d’associé et porte donc, au fond, un risque. Associé veut dire risque.

La qualité d’associé

Une qualité incorporelle. Toute détention confère la qualité d’associé. Un sésame ! Ainsi, toute signature de statuts qui indiquent ces droits et leur répartition confère la qualité d’associé, du moins une fois l’apport exécuté.

Les DS sont la contrepartie de l’apport, on paye, on exécute, et on obtient une action, une part.

On dit aussi qu’on est membre de la société, c’est un peu administratif : ça fait important, institutionnel. L’associé, il est vrai, s’adresse à la société tantôt comme à un tiers, tantôt comme à l’institution à laquelle il appartient. S’il vend tous ses droits sociaux, quelle que soit la forme sociale, il n’est plus associé : voilà de l’unité (un véritable droit commun des DS). A l’entrée ou à la sortie de toute société !

Une qualité réelle – droit réel, propriété. Pour la presse, associé veut dire propriétaire (v. Droit bancaire et financier, p. 368, n° 693) ; cela peut parfois être vrai économiquement : cela est faux juridiquement.

On peut ici reprendre la discussion sur l’associé propriétaire de la société (même avec une EURL, l’associé devra respecter la société : décision sociale en son nom, ès-qualité de gérant !). Même dans ce cas il n’est pas propriétaire à pouvoir diposer des biens de la société : il intervient ès-qualité.

Ce débat peut amener à expliquer le contrôle (on ne dit pas propriété), contrôle que le droit français présume quand vous avez 40 % des droits de votes des titres… (c’est discutable, d’ailleurs si un autre associé a 55 %, ce sera lui le « contrôlaire » !).

Une participation très majoritaire donne à l’associé l’allure d’un propriétaire, mais c’est une illusion que le droit rectifie.

Raison juridique : la personnalité juridique de la société. On n’est pas et on ne peut pas être propriétaire d’une PM. L’associé est juste « propriétaire (titulaire) des DS. Il n’a pas la maîtrise des biens de la société, qui sont ses biens (à elle !).

Si l’associé n’est pas un propriétaire il encourt un risque proche de celui qui investit dans un bien en devenant propriétaire. Le risque que ces DS nevalent plus rien, voire disparaissent avec une liquidation…



Le risque

Voilà un risque de l’économie réelle pourrait-on dire pour faire plaisir au monde des entrepreneurs ; les pertes annuelles affectent la valeur des droits sociaux ; elles sont limitées au capital (par ex. art. L. 223-1, C. com. SARL) ; les bénéfices augmentent la valeur des DS sans affecter leur forme ou leur unité.

Le risque c’est le risque d’associé, le risque d’exploitation, le risque de perte ; c’est le risque de voir des pertes annuelles se cumuler ; c'est donc le risque de voir, finalement, les DS perdre jusqu’à toute valeur, il faudra alors constater qu’ils ne valent plus rien, et parfois refaire le capital : on connaît la musique, c’est le coup d’accordéon (mise à zéro puis augmentation de capital : les associés qui veulent rester doivent souscrire de nouveau).

Quand le risque est surmonté, les bénéfices se succèdent, des réserves se font. Les DS, tous, quelles que soient les sociétés émettrices, s’apprécient. Leur valeur augmente car tout va mieux (trésorerie, fonds propres, CA, portefeuille de clients, contrats signés/choses vendues, expertise des personnels, des dirigeants…) ; mais toutes ces valeurs finissent dans la valeur des parts sociales ou des actions.

La société pourra émettre plus facilement des DS…

En cours de route, ou même après une cause de dissolution, on peut être remboursé de son capital social. Le droit au partage que confère tout DS termine la société et le contrat de société.

Mais on peut même avoir, mais c’est exceptionnel, un droit au remboursement de ses PS :

SNC : art. L. 221-1 ;
on passe sur le cas de l’action de SICAV, instrument de placement spécial que la société ICAV doit racheter).

On l’a dit, Ce droit de l’associé au rachat de ses parts est parfait, soit c’est une stricte obligation pour les autres, quand la société lui refuse l’agrément d’un cessionnaire potentiel, d’un nouvel associé (1843-4…).

Ce droit de l’associé au rachat de ses parts sociales évoque une problématique générale, celle des opérations sur DS, soit une unité de fonctionnement.

On a évoqué une JP du 5 mai 2015 et qui rappelle que « perdre » ses DS c’est ne plus être associé… si on les rembourse à l’associé !

Ce jeu évoque aussi, plus largement, toutes les opérations sur DS. Elles s’inspirent souvent du droit de propriété. En tout cas, elle donne l’occasion de souligner une certaine unité de fonctionnement des DS.




C - Unité de fonctionnement

Les droits sociaux font l’objet d’opérations identiques au tréfonds, mais dont le régime varie. Elles s’inspirent, du moins en général, du droit de propriété dont les DS sont l’objet, et dont le titulaire peut être une indivision.

Simplement, prenons un exemple : le nantissement de PS ne se fait pas comme le nantissement d’actions, le régime change, mais c’est – dans le tréfonds – la même opération de garantie consistant en l’affectation d’une valeur qu’est la participation à une société.

L’unité de fonctionnement, que l’on soit avec des PS ou des actions joue pour :

- Le gage ou nantissement (art. 1869)
- La donation
- La transmission à cause de mort (succession) (art. 1870)
- Et désormais pour la location et le crédit-bail (L. 2005, C. com.) (PS de SARL et actions).

L’unité de fonctionnement impose encore d’invoquer la reine des opérations : la cession ! Sans doute trouve-t-on des différences, selon les cessions, tenant à la forme différente des actions (parfois négociées en bourse) et des PS… mais le régime issu de la pratique et de la JP donne un régime commun.

On en prendra deux exemples :

- Les garanties, et notamment en complément des garanties légales de la vente applicables à tous les DS, les clauses de garantie d’actif ou de passif (données que le bilan donne), œuvres de la pratique mais qui sont devenus de véritables « canons juridiques » (le dol évoqué ci-dessous peut encore être invoqué par le cédant même en présence d’une telle clause : Com. 3 fév. 2015, n° 13-12483 – cas illustrant les deux exemples annoncés) ;

- Et de façon plus parlante, le régime des vices du consentement quand l’acheteur est déçu (erreur, dol) d’une acquisition de DS ne lui permettant pas d’exploiter une entreprise qui, peu de temps après la cession, doit être mise en liquidation : la nullité est envisageable alors que les parts ou actions ont bien été livrées (Com. 18 fév. 1997, Bull. IV, n° 55).

Avec ces dernières opérations, on quitte déjà le seul ressort de l’analyse des DS, voire même du droit des sociétés, sinon des sociétés : on parle de cession d’entreprise… une opération juridique qui est, à strictement parler, ignorée par la loi. Mais la pratique juridique l'a saisie en considérant des blocs majoritaire de titres, encore des DS...

A toute fin utile, le petit livre qui a tout d'un grand...

L'auteur, le Prof. Jérôme BONNARD, est un grand expert du droit des affaires.

Pour aujourd'hui ou demain : pour se remettre les idées en ordre en matière de droit des sociétés.