Les conventions de portage : du maniement par la liberté contractuelle de la qualité d'associé.

Les conventions de portage permettent, entre autres objectifs, à une personne qui ne souhaite pas apparaître comme associé de conclure ladite convention avec une personne qui assumera ce rôle pour elle à charge de revendre les droits sociaux en cause au donneur d'ordre (en horrible doctrinaire je dirais : le porteur assurera la position contractuelle au contrat de société...).

Les conventions de portage, conventions de la pure pratique, mais acceptées par le juge du droit, sont récapitulées en leurs divers types dans le bel ouvrage "Memento Transmission d'entreprise" (éd. F. LEFEBVRE, 2023 ; écrit par une équipe du Groupe Monassier et une équipe avec notamment Anne Chavériat ; l'ouvrage qui unit pratique et théorie est ainsi à jour). Ce mémento pratique comporte de nombreuses références qui en font un document solide. L'extrait sur le portage est une figure de la synthèse.

On peut faire porter par pure discrétion, pour ne pas apparaître en associé.

On peut faire porter pour éviter un blocage égalitaire, le porteur en votant sera censé prendre la meilleure proposition lui donnant ainsi la majorité.

On peut faire porter des titres dans des buts de transmission et rappeler les titres, les reprendre, si l'opération tourne mal dès avant les opérations devant réaliser la transmission de la totalité du capital social (et des droits de vote).

On peut aussi faire porter les titres par un "organisme financier" (comme l'on dit, expression imparfaite...) qui paye les titres ; le montant qui sert à régler les droits de succession ou / et aussi les soultes dues aux héritiers qui ne reprennent pas l'entreprise. Le porteur se verra obligé de vendre les titres une fois que les associés repreneurs en auront les moyens.

Le portage a donc été souligné en diverses occasions et notamment lorsqu'il a dû passer l'obstacle des clauses léonines prohibées par l'article 1844-1 du code civil, et spécialement son alinéa 2.

La convention de portage est accompagnée d'une promesse ou plusieurs promesses unilatérales ; le but est de libérer le porteur et d'obliger le donneur d'ordre à devenir porteur au terme de la convention de portage ; dans ce montage contractuel, le prix de la cession à intervenir est fixé au jour des conventions pour un terme assez lointain.

La promesse peut être double et croisée, chaque partie étant titulaire d'un droit de vendre et d'acheter, mais à des dates différentes - il n'y a ainsi pas de promesse synallagmatique valant vente. La nullité de ces clauses de prix emporteraient sinon par le fond la plupart des portages, soit la figure même du portage.

L'organisme financier (qui porte) vendra ainsi à terme au prix d'aujourd'hui : si la société a perdu des actifs, il semble que cet associé (de choix !) n'a pas contribué aux pertes. Cet organisme, souvent banque, rend un service avec le portage. Le Mémento indique (n° 34120) que notamment la promesse de rachat échappe au grief de clause léonines s'il y a un équilibre des conventions et si le bénéficiaire n'est pas à l'abri de toute perte. Cela semble assez clair et simple, mais les deux assertions se prêtent à des exercices de philosophie juridique.

Le maniement par la liberté contractuelle de la qualité d'associé par des pactes d'associés, actes extra-statutaires d'associés, peut encore donner à réfléchir. La perspective de renforcer la distinction entre vrais associés et faux associés (les simples bailleurs de fonds) laisse rêveur, la loi ne contient pas cela voire pas même son amorce. L'associé est un investisseur obligé ; tout associé est un investisseur qui finance la société ; il investit son apport qui, selon la grande logique de l'investissement (...) est soumis à un aléa, et ici magistral, l'aléa social - ou sociétaire. Parvenir à distinguer les bons portages des portages néfastes, en vérité contraire à l'intérêt social, reste un art qui nous laisse extatique.