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Introduction approfondie aux droits sociaux (actions, parts sociales et autres techniques capitalistiques...)
Les droits sociaux (DS) ont une identité forte qui contribue à l’identité du droit privé, et spécialement du droit des affaires. On le note car les droits sociaux dont le Code civil et le Code de commerce traitent n’ont rien à voir avec ceux que revendiquent un salarié ou un assuré social (les droits sociaux que l’actualité met souvent dans le débat public et politique).
En droit, en droit civil, en droit commercial, les DS ne sont pas une vague notion sociale ou politique, ils sont une réalité juridique précise et même, et on nous fera grâce de nous en expliquer, une technique juridique. En effet, les DS sont les titres, parts sociales (PS) ou valeurs mobilières que l’associé obtient, en général, en contrepartie d’un apport fait à une société qui se constitue ou qui est déjà constituée.
Les DS sont donc par extension, mais aussi primairement, les droits qu’un associé tient de la collectivité des associés dans cette collectivité voire contre cette même collectivité ; par extension, tout droit dans ou contre la société peut être dit « droit social » (les créances contre une société sont ainsi dites "créances sociales" pour les distinguer des éventuelles créances - personnelles - d'un associé qui serait également client de la société).
L’expression « droit social », au singulier, n’est pas d’usage, ni dans la loi ou la jurisprudence, ni en pratique ou en doctrine. Ces DS sont en effet au pluriel car leur existence et leur intérêt tiennent à leur pluralité : c’est un ensemble de droits sociaux qui existent pour représenter (dit-on) le capital social.
Nous voilà au cœur du sujet, ce qui amène à purger une difficulté. Tous les titres ne sont pas des droits sociaux (en sont exclus, notamment, les titres obligataires d’emprunt) ; pareillement, tous droits dans une collectivité (droits dans une indivision), ne sont pas des droits sociaux bien qu’ils soient parfois des titres financiers (parts de fonds d'investissement, d'organisme de placements collectifs) ; la solution pourrait se discuter car, dans les faits, certains des investisseurs porteurs de parts pourraient se voir comme des… associés !
Les droits sociaux sont seulement ceux qu’un associé obtient, dans des occasions précises :
- A la constitution du capital social et donc de la société ;
- Lors de la souscription rendue possible par une augmentation de capital social ;
- Lors de l’acquisition (cession) de DS qui existent déjà ;
- Et de façon plus sophistiquée aux cours d’échanges (en bourse, avec une OPE, ou bien encore au cours d’une fusion entre deux sociétés).
Sauf la cession, on parle alors souvent de souscription de droit sociaux, ce qui déjà les identifie, alors que, pourtant, dans le premier cas, la signature des statuts vaut par nature et essence acquisition de DS ; ces derniers ne font qu’incarner à titre individuel, pour l’associé, le contrat de société (les statuts de la société, dits statuts sociaux). On le dit peu : le droit positif gagne parfois à ce que l’on ne dise pas toutes les vérités…
Personne ne veut en effet que l’on confonde le contrat de société avec les DS, même si, pour un associé, presque tous ses droits semblent inclus dans ces DS, parts sociales ou actions). La doctrine doit aussi avoir ses côtés raisonnables ; mais le contrat de société est une chose et les DS en sont une autre : à quoi l’expression servirait-elle sinon ? Cette interrogation logomachique n’abusera personne, passons…
Ainsi, au bénéfice de ce qui sera pour certains une simplification, pour d’autres une clarification, on peut au moins en tirer que c’est peut-être une difficulté intellectuelle qui a condamné le législateur au silence.
Les DS ne sont pas définis par la loi. Les VM ont (finalement) été définies (art. L 228-1, C. com., non sans mal, en 1989), les titres financiers sont presque définis (v. l’énumération de l’art. L 211-1, II, CMF, et art. L 211-2). Ils sont seulement cités, mais de très nombreuses fois (C. civ., art. 820, 821, 831, 1075-2, 1424, 1843-4 sur leur évaluation… etc.), et il en est évidemment de même dans le Code de commerce. Le droit commun défaille, le droit commercial étant hors-jeu car il ne régit pas les sociétés civiles qui connaissent divers droits sociaux ; une introduction aux droits sociaux tombe à pic pour les définir et combler la paresse du législateur.
Mais cette difficulté à saisir ces DS, ce qu’est la société, ce qu’est en vérité la forme la plus moderne d’entreprise et d’association humaine (!), a suscité une autre analyse, foncièrement civiliste : les DS sont des choses (incorporelles), les DS sont des biens.
Voilà presque fait le tour de la question ! Il n’y a plus de question à se poser. Ce serait vrai si le Code civil était le siège des innovations de la vie économique. Y voir clair, impose d’oser une définition qui a pour idée, générale et finale, que les DS sont des droits d’associés.
Les DS ce sont les droits qui sont reconnus pour chaque souscription (acquisition) d’une action ou d’une part sociale lesquelles, par nature, représentent une portion du capital social (apporté et donc à rembourser), et tous les droits utiles à l’associé et lui conférant la qualité d’associé.
Le discours à suivre cisèlera ce propos en tenant compte de la jurisprudence. Elle utilise l’expression, et pour cause. C’est finalement elle qui en donne la logique quand, encore récemment, elle lie fermement la qualité d’associé à la propriété des DS, seul leur remboursement lui faisant perdre cette qualité (Com. 5 mai 2015, n° 14-10913) (un droit de propriété remboursé ?). C’est elle qui teste la résistance constitutionnelle d’un article L 631-19-1 par renvoi aux Sages de la question de leur cession durant une procédure collective (Com. 7 juil. 2015, n° 14-29360).
La JP connaît et reconnaît les DS, au point de les améliorer, et la doctrine, après la loi et le juge, ne conteste pas leur réalité portée par les multiples formes sociales, et il faut citer les principales : Société civile, SCP, SNC, SCS, SARL, SELARL, SA, SCA, SAS, société coopérative…. Après avoir posé une définition, presque d’autorité (mais tout poussait à s’y essayer), il reste à la vérifier, détailler, expliciter… On le fera en partant de la réalité des DS faite d’une certaine unité alors qu’il existe divers droits sociaux. On peut donc les analyser en faisant miroiter la variété des DS (I) et l’unité des DS (II).
I – La variété des droits sociaux
(et non les variétés = ce qui exigerait une liste exhaustive des DS)
Il y a dans cette variété une certaine unité, c’est du reste pour cela qu’elle s’observe assez bien. Pour dire les choses simplement, il existe deux catégories majeures de droits sociaux : les parts sociales et les actions. On évoquera tour à tour les parts sociales de sociétés de personnes et les actions de sociétés de capitaux, les expressions tournent au pléonasme, lequel est assumé pour des raisons de clarté du discours (pédagogie).
Il y a de quoi satisfaire la dichotomie, vécue comme une perfection en science juridique. Les sciences exactes apprennent pourtant que ce sont les imperfections qui, par la surprise qu’elles créent à l’esprit, permettent de faire progresser la connaissance. Sans prétendre réaliser ici une telle chose (on ne fait que réciter du droit positif),
A côté des parts sociales (A) et des actions (B), il existe des droits sociaux atypiques ou exceptionnels (C).
A – Les parts sociales de sociétés de personnes
B – Les actions de sociétés de capitaux
C – Les droits sociaux atypiques ou exceptionnels
A – Les parts sociales de sociétés de personnes
Tout le monde les connaît, notamment avec les formes sociales célèbres de la SCI et de la SARL. Pour les sociétés de personnes, y compris pour la SARL, qui revêt aussi un aspect capitaliste (règles strictes sur le capital social), la loi dit que le capital social est divisé en parts sociales. On y parle donc et on pratique les parts sociales, encore que leur régime soit différent.
Avec les parts sociales, l’apporteur, l’associé, risque son apport (dit de façon redondante « personnel ») et parfois même sa chemise. Dans la société civile ou dans la SNC l’associé a une responsabilité illimitée : il risque son apport et il risque d’avoir à payer les dettes de la société, les dettes sociales. Pour la société de droit commun le risque est tout de même limité parce que la dette est conjointe (chaque associé en ayant sa part), mais elle est solidaire dans la SNC (… un enfer social…).
Les parts sociales laissent à l’associé ses traits, sa personnalité : sa personne compte. La part social ne dépersonnalise pas la société, elle est une société de personne. A preuve, l’entrée de nouveaux associés est contrôlée au moyen d’un agrément qui, pouvant être aménagé, existe néanmoins toujours de principe. On pourrait au passage se demander pourquoi puisque l’économie doit être libérée… c’est parce que à définir des formes il faut les caractériser et s’y tenir pour être cohérent.
Les parts sociales sont cessibles, cessions qui sont autant une technique d’entrée que de sortie (acheter une part / vendre toutes ses parts). Mais la cession n’est pas libre puisque, par nature, un agrément de l’opération et du cessionnaire envisagé devra être donné – peu importe ici l’organe le donnant. Voilà qui est un bon point pour distinguer cette première catégorie de DS de ceux négociables. [transition…]
B – Les actions de sociétés de capitaux
L’importance de actions se relève car elles définissent quasiment les sociétés de capitaux, notamment la SA, laquelle est « la société dont le capital social est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport » (art. L 225-1, C. com.). La loi les détaille ensuite avec les actions de numéraire, d’apport et en ne reconnaissant pas les actions en industrie (art. L 225-3 et s.) ; plus loin d’autres distinctions sont faites, de nature différentes (actions de jouissance après remboursement de tout ou partie de l’apport ; actions de préférences dont la variété est destinée à séduire davantage d’apporteurs). La législation devient alors plus complexe que pour les parts sociales qui permet outre les augmentations du capital sa réduction (art. L 225-127).
Il reste que la vérité tient au fait que les actions sont négociables et non pas seulement cessibles ; n’émettent des titres négociables que les sociétés autorisées disposent un texte aussi discret que majeur (C. civ ., art. 1841).
La négociabilité se construit et se traduit par diverses caractéristiques :
- Les cessions se font de principe sans avertir la société émettrice, opérations que l’on peut appeler négociations ;
- Cela signifie qu’aucun agrément n’est autorisé, même si l’existence de clause d’agrément change les choses en pratique en instituant un agrément que doivent stipuler les statuts ;
- Mais cela ne sera pas possible s’agissant d’actions que l’on envisage de coter en bourse, admission à un marché qui postule la célérité des négociations, appellation qui est dans ce cas usuelle ;
- Les actions tendent à incorporer parfaitement les droits qu’elles représentent en raison d’une forme qui peut encore être au porteur ;
- Les actions bénéficient de l’inopposabilité des exceptions affirmées plus généralement, il y a peu, pour les titres financiers (CMF, art. L 211-16) ;
- Ces qualités font qu’on peut donner ces titres sans acte notarié ni même écrit, non de la main à la main, comme nos grands-parents, mais par virement de compte à compte) (CMF, art. L 211-17) (les actions sont sous forme dématérialisée : CMF, art. L 211-3) ;
- Les titres ont une forme informatique ; cette dématérialisation (back office) est devenue une spécialité professionnelle en ce qu’elle a établi, avant l’internet, des autoroutes de l’information, de la conservation et de la circulation des titres.
C – Les droits sociaux atypiques ou exceptionnels
Les dispositions légales exceptionnelles ont toujours été nombreuses (les parts de fondateurs initiées au 19e siècle). On va alors trouver des parts ou actions qui n’ont pas toutes les caractéristiques attendues ou qui en ont d’autres. Par souci de synthèse, on prend juste deux exemples de DS en citant seulement une caractéristique atypique. Les actions de SICAV : elles se négocient auprès de la société elle-même selon un mécanisme de droit au rachat au profit du souscripteur. Les parts sociales de coopératives : elles donnent droit à un intérêt fixe au lieu d’un dividende aléatoire.
II – L’unité des droits sociaux
L’unité passe par la forme et le fond qui sont, et ne sont pas, des séparations radicales. Dans la pratique fond et forme se renvoient, à chaque étape d’un processus juridique subtil (écriture d’un acte juridique, conception d’une nouvelle convention…), des exigences enchevêtrées. Ainsi, la dichotomie qui donne tant de simplicité peut se gripper par un simple grain de sable de simplisme. En conséquence, après avoir examiné l’unité de forme (A) et l’unité de fond (B), on le voit avec des opérations su DS qui suggèrent, elles, une unité de fonctionnement (C).
A – Unité de forme
B - Unité de fond
C - Unité de fonctionnement
A – Unité de forme
Cette unité, réelle, est tout de même relative. Tous les droits sociaux existent aujourd’hui sans la matérialisation de la forme d’un papier individuel (le fameux titre au porteur). Les parts sociales, parts de registres, ne l’ont jamais connue.
Les DS sont, fondamentalement, des droits incorporels apparaissant d’abord dans les statuts.
Ils apparaissent sous des régimes divers :
- Simple clause des statuts :
- Registre des parts (un cahier que tient le gérant)
- Des comptes de titres, la dématérialisation pouvant être simple ou informatique pour connecter ces comptes aux systèmes de règlement-livraison (un univers juridique et professionnel) qui permettent de faire fonctionner la bourse jusqu’à vos comptes de titres (vos investissements, dont « votre » PEA).
Dans les premiers cas, les transferts se font par notification à la société qui modifie ses statuts ou registres (les parts étant souvent numérotées). Dans le cas de la dématérialisation, seuls sont modifiés les comptes de titres, non sur notification, mais sur ordre de virement.
B - Unité de fond
Les DS existent en tant que tel, voilà l’unité. L’unité est consubstantielle à l’existence de la notion ! On ne va pas répéter le substrat de cette notion en en reprenant la définition. On va approfondir cette unité en voyant leur nature et leurs vertus.
Leur nature
Les DS sont des créances… mais en vérité des créances spéciales que, spécialement, on ne saurait assimiler à une créance de sommes d’argent (en ce sens, et l’on approuve : B. Petit, Droit des sociétés, 2015) ; les créances que désignent les droits sociaux peuvent même constituer d’autres analyses reposant sur le constat que l’associé est partie à un contrat de société qui est multilatéral/collectif – on passe… Il dispose de droits qui tiennent à ses DS, notamment participer et voter et agir en justice pour les irrégularités et, s'il est membre de la société, c'est pas ses DS, lesquels lui confère la qualité d'associé.
En tout état de cause, pour les créances incluses dans les DS et qui ont une vocation monétaire, elles ne sont pas exigibles ; l’associé ne peut pas réclamer le remboursement de son apport, ou le droit qu’il a sur les réserves, ou le droit à des dividendes (tout cela dépend de la seule volonté des décisions des organes sociaux et de la situation comptable).
A la différence de l’obligataire (du porteur d'une obligation ou titre obligataire), l’associé ne peut pas assigner en justice la société pour se voir rembourser ses titres d’associés (mais il y a l’exceptionnel droit de retrait utile dans les sociétés civiles). Il doit assumer son engagement, il est « prisonnier de son titre » ; il existe toutefois un droit de retrait direct de l’associé de société civile pour juste motif (art. 1869) et la JP l’entend largement ce qui est de nature à fragiliser la société civile puisque l’on peut en sortir (droit de retrait distinct de celui lié à un refus d’agrément d’un projet de cession ).
Leurs vertus
Ils confèrent la qualité d’associé et comportent donc, au fond, un risque.
La qualité d’associé
Toute détention confère la qualité d’associé : sésame ! Ainsi, toute signature de statuts qui indiquent ces droits et leur répartition confère la qualité d’associé une fois l’apport exécuté. On dit aussi qu’on est membre de la société, c’est un peu administratif : ça fait important, institutionnel. L’associé, il est vrai, s’adresse à la société tantôt comme à un tiers, tantôt comme à l’institution à laquelle il appartient. S’il vend tous ses droits sociaux, quelle que soit la forme sociale, il n’est plus associé. Voilà de l’unité (un véritable droit commun des DS), pour entrer ou sortir de toute société !
Le risque
Voilà un risque de l’économie réelle pourrait-on dire pour faire plaisir au monde des entrepreneurs ; les pertes annuelles affectent la valeur des droits sociaux ; elles sont limitées au capital (par ex. art. L. 223-1, C. com. SARL) ; les bénéfices augmentent la valeur des DS sans affecter leur forme ou leur unité.
Le risque c’est le risque d’associé, le risque d’exploitation, le risque de perte ; c’est le risque de voir des pertes annuelles se cumuler ; c'est donc le risque de voir, finalement, les DS perdre jusqu’à toute valeur, il faudra alors constater qu’ils ne valent plus rien, et parfois refaire le capital : on connaît la musique, c’est le coup d’accordéon (mise à zéro puis augmentation de capital : les associés qui veulent rester doivent souscrire de nouveau).
En cours de route, ou même après une cause de dissolution, on peut être remboursé de son capital social. Le droit au partage que confère tout DS termine la société et le contrat de société. Mais on peut même avoir, mais c’est exceptionnel, un droit au remboursement de ses PS (SNC : art. L. 221-1 ; on passe sur le cas de l’action de SICAV). Il sera même une obligation quand la société refuse un nouvel associé (1843-4…). Ce droit au rachat de l’associé de ses parts sociales évoque une problématique générale, celle des opérations sur DS, soit une unité de fonctionnement.
On a évoqué une JP du 5 mai 2015 et qui rappelle que « perdre » ses DS c’est ne plus être associé… si du moins on les rembourse à l’associé ! Tant que l'associé n'est pas indemnisé, après le refus de l'acheteur cessionnaire envisagé, il demeure associé. Il est autant titulaire que propriétaire de DS. Ce jeu évoque les opérations sur DS qui s’inspirent, souvent, du droit de propriété (vendre, louer, nantir, prêter), ce qui donne l’occasion de souligner une certaine unité de fonctionnement des DS.
C - Unité de fonctionnement
Les droits sociaux font l’objet d’opérations identiques au tréfonds, mais dont le régime varie. Elles s’inspirent, du moins en général, du droit de propriété dont les DS sont l’objet, et dont le titulaire peut être une indivision . Simplement, prenons un exemple : le nantissement de PS ne se fait pas comme le nantissement d’actions, le régime change, mais c’est – dans le tréfonds – la même opération de garantie consistant en l’affectation d’une valeur qu’est la participation à une société.
L’unité de fonctionnement, que l’on soit avec des PS ou des actions joue pour :
- Le gage ou nantissement (art. 1869)
- La donation
- Le prêt de titres (actions, non PS)
- La transmission à cause de mort (succession) (art ; 1870)
- Et désormais pour la location et le crédit-bail (L. 2005, C. com.) (PS de SARL et actions).
L’unité de fonctionnement impose d’insister sur la reine des opérations : la cession ! Sans doute trouve-t-on des différences, selon les cessions, tenant à la forme différente des actions (parfois négociées en bourse) et des PS… mais le régime issu de la pratique et de la JP donne un régime commun.
On en prendra deux exemples :
- Les garanties, et notamment en complément des garanties légales de la vente applicables à tous les DS, les clauses de garantie d’actif ou de passif (données que le bilan donne), œuvres de la pratique mais qui sont devenus de véritables « canons juridiques » (le dol évoqué ci-dessous peut encore être invoqué par le cédant même en présence d’une telle clause : Com. 3 fév. 2015, n° 13-12483 – cas illustrant les deux exemples annoncés) ;
- Et de façon plus parlante, le régime des vices du consentement quand l’acheteur est déçu (erreur, dol) d’une acquisition de DS ne lui permettant pas d’exploiter une entreprise qui, peu de temps après la cession, doit être mise en liquidation : la nullité est envisageable alors que les parts ou actions ont bien été livrées (Com. 18 fév. 1997, Bull. IV, n° 55).
Avec ces dernières opérations, on quitte déjà le seul ressort de l’analyse des DS, voire même du droit des sociétés, sinon des sociétés : on parle de cession d’entreprise… une opération juridique qui est, à strictement parler, ignorée par la loi. Mais la pratique juridique l'a saisie en considérant des blocs majoritaire de titres, encore des DS...
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Texte d'une conférence donnée en novembre 2015.
En droit, en droit civil, en droit commercial, les DS ne sont pas une vague notion sociale ou politique, ils sont une réalité juridique précise et même, et on nous fera grâce de nous en expliquer, une technique juridique. En effet, les DS sont les titres, parts sociales (PS) ou valeurs mobilières que l’associé obtient, en général, en contrepartie d’un apport fait à une société qui se constitue ou qui est déjà constituée.
Les DS sont donc par extension, mais aussi primairement, les droits qu’un associé tient de la collectivité des associés dans cette collectivité voire contre cette même collectivité ; par extension, tout droit dans ou contre la société peut être dit « droit social » (les créances contre une société sont ainsi dites "créances sociales" pour les distinguer des éventuelles créances - personnelles - d'un associé qui serait également client de la société).
L’expression « droit social », au singulier, n’est pas d’usage, ni dans la loi ou la jurisprudence, ni en pratique ou en doctrine. Ces DS sont en effet au pluriel car leur existence et leur intérêt tiennent à leur pluralité : c’est un ensemble de droits sociaux qui existent pour représenter (dit-on) le capital social.
Nous voilà au cœur du sujet, ce qui amène à purger une difficulté. Tous les titres ne sont pas des droits sociaux (en sont exclus, notamment, les titres obligataires d’emprunt) ; pareillement, tous droits dans une collectivité (droits dans une indivision), ne sont pas des droits sociaux bien qu’ils soient parfois des titres financiers (parts de fonds d'investissement, d'organisme de placements collectifs) ; la solution pourrait se discuter car, dans les faits, certains des investisseurs porteurs de parts pourraient se voir comme des… associés !
Les droits sociaux sont seulement ceux qu’un associé obtient, dans des occasions précises :
- A la constitution du capital social et donc de la société ;
- Lors de la souscription rendue possible par une augmentation de capital social ;
- Lors de l’acquisition (cession) de DS qui existent déjà ;
- Et de façon plus sophistiquée aux cours d’échanges (en bourse, avec une OPE, ou bien encore au cours d’une fusion entre deux sociétés).
Sauf la cession, on parle alors souvent de souscription de droit sociaux, ce qui déjà les identifie, alors que, pourtant, dans le premier cas, la signature des statuts vaut par nature et essence acquisition de DS ; ces derniers ne font qu’incarner à titre individuel, pour l’associé, le contrat de société (les statuts de la société, dits statuts sociaux). On le dit peu : le droit positif gagne parfois à ce que l’on ne dise pas toutes les vérités…
Personne ne veut en effet que l’on confonde le contrat de société avec les DS, même si, pour un associé, presque tous ses droits semblent inclus dans ces DS, parts sociales ou actions). La doctrine doit aussi avoir ses côtés raisonnables ; mais le contrat de société est une chose et les DS en sont une autre : à quoi l’expression servirait-elle sinon ? Cette interrogation logomachique n’abusera personne, passons…
Ainsi, au bénéfice de ce qui sera pour certains une simplification, pour d’autres une clarification, on peut au moins en tirer que c’est peut-être une difficulté intellectuelle qui a condamné le législateur au silence.
Les DS ne sont pas définis par la loi. Les VM ont (finalement) été définies (art. L 228-1, C. com., non sans mal, en 1989), les titres financiers sont presque définis (v. l’énumération de l’art. L 211-1, II, CMF, et art. L 211-2). Ils sont seulement cités, mais de très nombreuses fois (C. civ., art. 820, 821, 831, 1075-2, 1424, 1843-4 sur leur évaluation… etc.), et il en est évidemment de même dans le Code de commerce. Le droit commun défaille, le droit commercial étant hors-jeu car il ne régit pas les sociétés civiles qui connaissent divers droits sociaux ; une introduction aux droits sociaux tombe à pic pour les définir et combler la paresse du législateur.
Mais cette difficulté à saisir ces DS, ce qu’est la société, ce qu’est en vérité la forme la plus moderne d’entreprise et d’association humaine (!), a suscité une autre analyse, foncièrement civiliste : les DS sont des choses (incorporelles), les DS sont des biens.
Voilà presque fait le tour de la question ! Il n’y a plus de question à se poser. Ce serait vrai si le Code civil était le siège des innovations de la vie économique. Y voir clair, impose d’oser une définition qui a pour idée, générale et finale, que les DS sont des droits d’associés.
Les DS ce sont les droits qui sont reconnus pour chaque souscription (acquisition) d’une action ou d’une part sociale lesquelles, par nature, représentent une portion du capital social (apporté et donc à rembourser), et tous les droits utiles à l’associé et lui conférant la qualité d’associé.
Le discours à suivre cisèlera ce propos en tenant compte de la jurisprudence. Elle utilise l’expression, et pour cause. C’est finalement elle qui en donne la logique quand, encore récemment, elle lie fermement la qualité d’associé à la propriété des DS, seul leur remboursement lui faisant perdre cette qualité (Com. 5 mai 2015, n° 14-10913) (un droit de propriété remboursé ?). C’est elle qui teste la résistance constitutionnelle d’un article L 631-19-1 par renvoi aux Sages de la question de leur cession durant une procédure collective (Com. 7 juil. 2015, n° 14-29360).
La JP connaît et reconnaît les DS, au point de les améliorer, et la doctrine, après la loi et le juge, ne conteste pas leur réalité portée par les multiples formes sociales, et il faut citer les principales : Société civile, SCP, SNC, SCS, SARL, SELARL, SA, SCA, SAS, société coopérative…. Après avoir posé une définition, presque d’autorité (mais tout poussait à s’y essayer), il reste à la vérifier, détailler, expliciter… On le fera en partant de la réalité des DS faite d’une certaine unité alors qu’il existe divers droits sociaux. On peut donc les analyser en faisant miroiter la variété des DS (I) et l’unité des DS (II).
I – La variété des droits sociaux
(et non les variétés = ce qui exigerait une liste exhaustive des DS)
Il y a dans cette variété une certaine unité, c’est du reste pour cela qu’elle s’observe assez bien. Pour dire les choses simplement, il existe deux catégories majeures de droits sociaux : les parts sociales et les actions. On évoquera tour à tour les parts sociales de sociétés de personnes et les actions de sociétés de capitaux, les expressions tournent au pléonasme, lequel est assumé pour des raisons de clarté du discours (pédagogie).
Il y a de quoi satisfaire la dichotomie, vécue comme une perfection en science juridique. Les sciences exactes apprennent pourtant que ce sont les imperfections qui, par la surprise qu’elles créent à l’esprit, permettent de faire progresser la connaissance. Sans prétendre réaliser ici une telle chose (on ne fait que réciter du droit positif),
A côté des parts sociales (A) et des actions (B), il existe des droits sociaux atypiques ou exceptionnels (C).
A – Les parts sociales de sociétés de personnes
B – Les actions de sociétés de capitaux
C – Les droits sociaux atypiques ou exceptionnels
A – Les parts sociales de sociétés de personnes
Tout le monde les connaît, notamment avec les formes sociales célèbres de la SCI et de la SARL. Pour les sociétés de personnes, y compris pour la SARL, qui revêt aussi un aspect capitaliste (règles strictes sur le capital social), la loi dit que le capital social est divisé en parts sociales. On y parle donc et on pratique les parts sociales, encore que leur régime soit différent.
Avec les parts sociales, l’apporteur, l’associé, risque son apport (dit de façon redondante « personnel ») et parfois même sa chemise. Dans la société civile ou dans la SNC l’associé a une responsabilité illimitée : il risque son apport et il risque d’avoir à payer les dettes de la société, les dettes sociales. Pour la société de droit commun le risque est tout de même limité parce que la dette est conjointe (chaque associé en ayant sa part), mais elle est solidaire dans la SNC (… un enfer social…).
Les parts sociales laissent à l’associé ses traits, sa personnalité : sa personne compte. La part social ne dépersonnalise pas la société, elle est une société de personne. A preuve, l’entrée de nouveaux associés est contrôlée au moyen d’un agrément qui, pouvant être aménagé, existe néanmoins toujours de principe. On pourrait au passage se demander pourquoi puisque l’économie doit être libérée… c’est parce que à définir des formes il faut les caractériser et s’y tenir pour être cohérent.
Les parts sociales sont cessibles, cessions qui sont autant une technique d’entrée que de sortie (acheter une part / vendre toutes ses parts). Mais la cession n’est pas libre puisque, par nature, un agrément de l’opération et du cessionnaire envisagé devra être donné – peu importe ici l’organe le donnant. Voilà qui est un bon point pour distinguer cette première catégorie de DS de ceux négociables. [transition…]
B – Les actions de sociétés de capitaux
L’importance de actions se relève car elles définissent quasiment les sociétés de capitaux, notamment la SA, laquelle est « la société dont le capital social est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport » (art. L 225-1, C. com.). La loi les détaille ensuite avec les actions de numéraire, d’apport et en ne reconnaissant pas les actions en industrie (art. L 225-3 et s.) ; plus loin d’autres distinctions sont faites, de nature différentes (actions de jouissance après remboursement de tout ou partie de l’apport ; actions de préférences dont la variété est destinée à séduire davantage d’apporteurs). La législation devient alors plus complexe que pour les parts sociales qui permet outre les augmentations du capital sa réduction (art. L 225-127).
Il reste que la vérité tient au fait que les actions sont négociables et non pas seulement cessibles ; n’émettent des titres négociables que les sociétés autorisées disposent un texte aussi discret que majeur (C. civ ., art. 1841).
La négociabilité se construit et se traduit par diverses caractéristiques :
- Les cessions se font de principe sans avertir la société émettrice, opérations que l’on peut appeler négociations ;
- Cela signifie qu’aucun agrément n’est autorisé, même si l’existence de clause d’agrément change les choses en pratique en instituant un agrément que doivent stipuler les statuts ;
- Mais cela ne sera pas possible s’agissant d’actions que l’on envisage de coter en bourse, admission à un marché qui postule la célérité des négociations, appellation qui est dans ce cas usuelle ;
- Les actions tendent à incorporer parfaitement les droits qu’elles représentent en raison d’une forme qui peut encore être au porteur ;
- Les actions bénéficient de l’inopposabilité des exceptions affirmées plus généralement, il y a peu, pour les titres financiers (CMF, art. L 211-16) ;
- Ces qualités font qu’on peut donner ces titres sans acte notarié ni même écrit, non de la main à la main, comme nos grands-parents, mais par virement de compte à compte) (CMF, art. L 211-17) (les actions sont sous forme dématérialisée : CMF, art. L 211-3) ;
- Les titres ont une forme informatique ; cette dématérialisation (back office) est devenue une spécialité professionnelle en ce qu’elle a établi, avant l’internet, des autoroutes de l’information, de la conservation et de la circulation des titres.
C – Les droits sociaux atypiques ou exceptionnels
Les dispositions légales exceptionnelles ont toujours été nombreuses (les parts de fondateurs initiées au 19e siècle). On va alors trouver des parts ou actions qui n’ont pas toutes les caractéristiques attendues ou qui en ont d’autres. Par souci de synthèse, on prend juste deux exemples de DS en citant seulement une caractéristique atypique. Les actions de SICAV : elles se négocient auprès de la société elle-même selon un mécanisme de droit au rachat au profit du souscripteur. Les parts sociales de coopératives : elles donnent droit à un intérêt fixe au lieu d’un dividende aléatoire.
II – L’unité des droits sociaux
L’unité passe par la forme et le fond qui sont, et ne sont pas, des séparations radicales. Dans la pratique fond et forme se renvoient, à chaque étape d’un processus juridique subtil (écriture d’un acte juridique, conception d’une nouvelle convention…), des exigences enchevêtrées. Ainsi, la dichotomie qui donne tant de simplicité peut se gripper par un simple grain de sable de simplisme. En conséquence, après avoir examiné l’unité de forme (A) et l’unité de fond (B), on le voit avec des opérations su DS qui suggèrent, elles, une unité de fonctionnement (C).
A – Unité de forme
B - Unité de fond
C - Unité de fonctionnement
A – Unité de forme
Cette unité, réelle, est tout de même relative. Tous les droits sociaux existent aujourd’hui sans la matérialisation de la forme d’un papier individuel (le fameux titre au porteur). Les parts sociales, parts de registres, ne l’ont jamais connue.
Les DS sont, fondamentalement, des droits incorporels apparaissant d’abord dans les statuts.
Ils apparaissent sous des régimes divers :
- Simple clause des statuts :
- Registre des parts (un cahier que tient le gérant)
- Des comptes de titres, la dématérialisation pouvant être simple ou informatique pour connecter ces comptes aux systèmes de règlement-livraison (un univers juridique et professionnel) qui permettent de faire fonctionner la bourse jusqu’à vos comptes de titres (vos investissements, dont « votre » PEA).
Dans les premiers cas, les transferts se font par notification à la société qui modifie ses statuts ou registres (les parts étant souvent numérotées). Dans le cas de la dématérialisation, seuls sont modifiés les comptes de titres, non sur notification, mais sur ordre de virement.
B - Unité de fond
Les DS existent en tant que tel, voilà l’unité. L’unité est consubstantielle à l’existence de la notion ! On ne va pas répéter le substrat de cette notion en en reprenant la définition. On va approfondir cette unité en voyant leur nature et leurs vertus.
Leur nature
Les DS sont des créances… mais en vérité des créances spéciales que, spécialement, on ne saurait assimiler à une créance de sommes d’argent (en ce sens, et l’on approuve : B. Petit, Droit des sociétés, 2015) ; les créances que désignent les droits sociaux peuvent même constituer d’autres analyses reposant sur le constat que l’associé est partie à un contrat de société qui est multilatéral/collectif – on passe… Il dispose de droits qui tiennent à ses DS, notamment participer et voter et agir en justice pour les irrégularités et, s'il est membre de la société, c'est pas ses DS, lesquels lui confère la qualité d'associé.
En tout état de cause, pour les créances incluses dans les DS et qui ont une vocation monétaire, elles ne sont pas exigibles ; l’associé ne peut pas réclamer le remboursement de son apport, ou le droit qu’il a sur les réserves, ou le droit à des dividendes (tout cela dépend de la seule volonté des décisions des organes sociaux et de la situation comptable).
A la différence de l’obligataire (du porteur d'une obligation ou titre obligataire), l’associé ne peut pas assigner en justice la société pour se voir rembourser ses titres d’associés (mais il y a l’exceptionnel droit de retrait utile dans les sociétés civiles). Il doit assumer son engagement, il est « prisonnier de son titre » ; il existe toutefois un droit de retrait direct de l’associé de société civile pour juste motif (art. 1869) et la JP l’entend largement ce qui est de nature à fragiliser la société civile puisque l’on peut en sortir (droit de retrait distinct de celui lié à un refus d’agrément d’un projet de cession ).
Leurs vertus
Ils confèrent la qualité d’associé et comportent donc, au fond, un risque.
La qualité d’associé
Toute détention confère la qualité d’associé : sésame ! Ainsi, toute signature de statuts qui indiquent ces droits et leur répartition confère la qualité d’associé une fois l’apport exécuté. On dit aussi qu’on est membre de la société, c’est un peu administratif : ça fait important, institutionnel. L’associé, il est vrai, s’adresse à la société tantôt comme à un tiers, tantôt comme à l’institution à laquelle il appartient. S’il vend tous ses droits sociaux, quelle que soit la forme sociale, il n’est plus associé. Voilà de l’unité (un véritable droit commun des DS), pour entrer ou sortir de toute société !
Le risque
Voilà un risque de l’économie réelle pourrait-on dire pour faire plaisir au monde des entrepreneurs ; les pertes annuelles affectent la valeur des droits sociaux ; elles sont limitées au capital (par ex. art. L. 223-1, C. com. SARL) ; les bénéfices augmentent la valeur des DS sans affecter leur forme ou leur unité.
Le risque c’est le risque d’associé, le risque d’exploitation, le risque de perte ; c’est le risque de voir des pertes annuelles se cumuler ; c'est donc le risque de voir, finalement, les DS perdre jusqu’à toute valeur, il faudra alors constater qu’ils ne valent plus rien, et parfois refaire le capital : on connaît la musique, c’est le coup d’accordéon (mise à zéro puis augmentation de capital : les associés qui veulent rester doivent souscrire de nouveau).
En cours de route, ou même après une cause de dissolution, on peut être remboursé de son capital social. Le droit au partage que confère tout DS termine la société et le contrat de société. Mais on peut même avoir, mais c’est exceptionnel, un droit au remboursement de ses PS (SNC : art. L. 221-1 ; on passe sur le cas de l’action de SICAV). Il sera même une obligation quand la société refuse un nouvel associé (1843-4…). Ce droit au rachat de l’associé de ses parts sociales évoque une problématique générale, celle des opérations sur DS, soit une unité de fonctionnement.
On a évoqué une JP du 5 mai 2015 et qui rappelle que « perdre » ses DS c’est ne plus être associé… si du moins on les rembourse à l’associé ! Tant que l'associé n'est pas indemnisé, après le refus de l'acheteur cessionnaire envisagé, il demeure associé. Il est autant titulaire que propriétaire de DS. Ce jeu évoque les opérations sur DS qui s’inspirent, souvent, du droit de propriété (vendre, louer, nantir, prêter), ce qui donne l’occasion de souligner une certaine unité de fonctionnement des DS.
C - Unité de fonctionnement
Les droits sociaux font l’objet d’opérations identiques au tréfonds, mais dont le régime varie. Elles s’inspirent, du moins en général, du droit de propriété dont les DS sont l’objet, et dont le titulaire peut être une indivision . Simplement, prenons un exemple : le nantissement de PS ne se fait pas comme le nantissement d’actions, le régime change, mais c’est – dans le tréfonds – la même opération de garantie consistant en l’affectation d’une valeur qu’est la participation à une société.
L’unité de fonctionnement, que l’on soit avec des PS ou des actions joue pour :
- Le gage ou nantissement (art. 1869)
- La donation
- Le prêt de titres (actions, non PS)
- La transmission à cause de mort (succession) (art ; 1870)
- Et désormais pour la location et le crédit-bail (L. 2005, C. com.) (PS de SARL et actions).
L’unité de fonctionnement impose d’insister sur la reine des opérations : la cession ! Sans doute trouve-t-on des différences, selon les cessions, tenant à la forme différente des actions (parfois négociées en bourse) et des PS… mais le régime issu de la pratique et de la JP donne un régime commun.
On en prendra deux exemples :
- Les garanties, et notamment en complément des garanties légales de la vente applicables à tous les DS, les clauses de garantie d’actif ou de passif (données que le bilan donne), œuvres de la pratique mais qui sont devenus de véritables « canons juridiques » (le dol évoqué ci-dessous peut encore être invoqué par le cédant même en présence d’une telle clause : Com. 3 fév. 2015, n° 13-12483 – cas illustrant les deux exemples annoncés) ;
- Et de façon plus parlante, le régime des vices du consentement quand l’acheteur est déçu (erreur, dol) d’une acquisition de DS ne lui permettant pas d’exploiter une entreprise qui, peu de temps après la cession, doit être mise en liquidation : la nullité est envisageable alors que les parts ou actions ont bien été livrées (Com. 18 fév. 1997, Bull. IV, n° 55).
Avec ces dernières opérations, on quitte déjà le seul ressort de l’analyse des DS, voire même du droit des sociétés, sinon des sociétés : on parle de cession d’entreprise… une opération juridique qui est, à strictement parler, ignorée par la loi. Mais la pratique juridique l'a saisie en considérant des blocs majoritaire de titres, encore des DS...
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Texte d'une conférence donnée en novembre 2015.
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Droit des sociétés, par Véronique Magnier (Cours, Dalloz, 2024)
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