Du Code financier

Droit financier et code monétaire et financier Avertissement de janvier 2006. Ce document a été complété de quelques références sans lesquelles le lecteur aurait pu être induit en erreur. Il reste dans la forme dans laquelle il était en 2003 quand il a été distribué aux étudiants de Master 1 qui suivaient le cours de Droit financier. Plusieurs documents de ce style leur avaient été distribués en guise de « polycopiés ». Pour permettre aux étudiants de devenir juristes j’avais en effet créé, à l’Université de Reims, d’abord un cours de Droit bancaire et, ensuite, un cours de Droit financier qui en était le complément. Ces deux enseignements permettaient de connaître le Code monétaire et financier en son entier. Pour les lecteurs qui auraient un besoin dans la matière financière, j’ajoute que l’ouvrage à jour et complet sur le sujet, hors la matière bancaire s’entend, est celui des Professeurs M.-F. DRUMMOND et Th. BONNEAU (Droit des marchés financiers, Economica, 2005). H. C. Du droit financier et du code monétaire et financier par Hervé CAUSSE Droit financier. L’intitulé « droit financier » mérite explication puisque la doctrine française préfère les expressions « droit des marchés financiers » ou « droit boursier ». Ces deux dernières délimitent et limitent la matière financière à des opérations de marchés qui n’ont pas l’exclusivité de la matière financière. Cela est sûr puisque les « marchés réglementés » sont parfaitement définis dans la loi, aujourd’hui dans le code monétaire et financier. A côté des opérations, des personnes et des instruments financiers ayant un rapport direct avec ces « marchés financiers », d’innombrables techniques concernent les professionnels de la finance, les opérations et instruments financiers. Parler de droit des marchés financiers limite le champ naturel (…) d’une matière. Code monétaire et financier. L’institution du code monétaire et financier par l’ordonnance n°1223 du 14.12.2000 (partie législative) renforce cette conviction (sa partie réglementaire a été adoptée par un décret du mois d’août 2005). S’il existe, le droit des marchés financiers a été dissous dans un ensemble beaucoup plus large qui correspond à la matière financière. L’idée n’écarte pas la monnaie : l’argent relève de la matière financière en contribuant à son idée même. L’importance de ce code (dont les articles seront cités par commodité de lecture sans référence de la lettre « L » de l’article et du sigle CMF) n’a guère été soulignée. Aucune remarque ne pouvait donc venir sur le sens plus profond de la codification relativement à l’idée de matière financière. C’est pourtant dans la loi, celle du 16 décembre 1999, habilitant le gouvernement à adopter la partie législative de certains codes, que l’idée même de matière financière se trouve. L’article 1er évoque les 9 codes appelés à faire l’objet d’une ordonnance. Son alinéa 2 impose que le code monétaire et financier regroupe et organise les dispositions législatives relatives à la matière correspondante. Le législateur, plus qu’il ne l’a décidé, a pris acte que des activités économiques et sociales pouvait se dégager une matière financière. La volonté politique est ici faible et paraît suivre la pratique. Le droit financier n’ayant pas été défini, ni légalement ni en doctrine, tentons de le faire en demandant au lecteur une particulière indulgence justifiée, ici, par le risque inhérent à toute innovation. L’idée de « droit bancaire » n’est pas un obstacle important à cette tentative. Le droit bancaire, du reste peu défini, n’est qu’une partie des activités financières. Cette partie se lit clairement dans le droit français depuis des décennies. Les institutions bancaires, dont les établissements de crédit et établissements assimilés - et leurs opérations (dites de banque, 311-1) - définissent entièrement cette « matière » juridique. Il y a peu de réalité étanche au domaine du droit bancaire, singulièrement depuis la loi du 2 juillet 1996. Elle a transformé les institutions bancaires en institutions « bancaires et financières » (dont le conseil national du crédit en conseil national du crédit de crédits et du titre - CNCT). La même loi a autorisé les banquiers à intervenir dans la pure matière financière que constitue l’activité des titres : les banquiers sont également prestataires de services d’investissements. En outre, depuis une loi de 1989, l’intervention des entreprises d’assurances en matière de « placements » et celle des banquiers en matière d’assurance (notamment d’assurance-vie) avait déjà obscurci la frontière du droit bancaire ; parler de « bancassurance » traduit, entre autres choses, l’impossibilité de distinguer les activités bancaires. Le tout s’est fait au profit d’un espace, d’un domaine, que l’on doit appeler financier. Du droit financier. La définition du droit financier proposée s’inspire d’une préoccupation pédagogique et, en filigrane, politique. Elle ne permet pas d’en tirer l’idée que le droit financier serait un droit autonome. La politique législative, en tout domaine, manque de clarté sur ce point. Il semble que, de façon générale, le législateur refuse désormais de créer des droits autonomes ; vie sociale et problèmes sont imbriqués et il est difficile, tant sur le plan des concepts que politiquement ou, encore, socialement, d’isoler des mots, des mécanismes et des règles de celles qui sont habituellement pratiquées (le droit civil que l’on préfère appeler le droit commun). La préoccupation politique relève d’un souci de clarté et d’accessibilité du droit davantage que d’une option sur le fond du droit à adopter en matière financière. L’idée d’un droit financier permet ainsi et seulement, outre la délimitation d’une matière universitaire, de savoir si une règle nouvelle doit ou non figurer dans le code monétaire et financier. Dans ce schéma, compliqué, on comprend que le droit financier comporte des sections, chapitres, voire seulement des articles qui autorisent à penser tout de lui : tantôt qu’il est un droit autonome, tantôt qu’il est seulement un droit spécial, et finalement, que nombre de règles empruntent des mécanismes de droit commun en les aménageant dans des opérations de finance. Définition. Le droit financier peut se définir comme l’ensemble de règles, spéciales ou communes, relatives aux actifs financiers (monnaie et instruments financiers), à leur émission, circulation et paiement, aux opérations de banque ou investissements, ou aux services qui sont y relatifs, faits par les investisseurs, professionnels ou particuliers, avec les personnes émettant ou détenant des actifs financiers, sous le contrôle d’autorités publiques, monétaires et financières (l’essentiel de cette définition a été publiée dans les Mélanges offerts à J. Calais-Auloy). Il est inutile d’incorporer à la définition l’idée de sécurité sous-jacente à toute règle ou matière juridique. Il est encore inutile de souligner que ces règles tendent à une allocation optimale des richesses (dont les capitaux) que constituent les actifs financiers, cet aspect n’est qu’économique. Si la loi d’habilitation de 1999 et l’ordonnance de codification de l’an 2000 soulignent la matière financière, un double regard sur la forme du code monétaire financier et son contenu continue d’introduire le droit financier. La division entre forme et fond n’est pas une séparation toujours nette. La question de la forme est en réalité une approche simple du fond, méthode convenant à un cours. L’ordonnance de codification. La question de la forme du code monétaire et financier pose d’abord celle de son origine et après, celle de son intitulé. L’article 1er de l’ordonnance n° 1223 du 14 décembre 2000 prévoit que les dispositions annexées à la présente ordonnance constituent la partie Législative du code monétaire et financier. L’ordonnance comporte cinq autres articles et, en préalable, un rapport du gouvernement au président de la République. Ce rapport constitue une brève présentation du code monétaire et financier, à la mode « exposé des motifs » des projets de loi. Il relève quelques caractéristiques de la codification des 1300 articles en cause. Bonne introduction à la lecture du code monétaire et financier, on peut regretter qu’il corresponde à une vision d’un rapport sommaire alors que, sans doute, sous l’instigation de la commission supérieure de codification, il aurait pu comporter de plus nombreuses indications techniques et précises utiles à la réflexion juridique mais aussi aux professionnels du droit. Les articles 2 et 3 de l’ordonnance relatent l’incorporation des dispositions abrogées dans le nouveau code. L’article 4 énumère les textes normatifs (loi, décret-loi, ordonnance et décret) qui sont abrogés. Ces textes ne doivent plus être cités en tant que tels mais sous le numéro d’articles du code monétaire et financier, quitte à mentionner la norme originaire (par commodité ou sécurité juridique dans l’attente de la ratification de l’ordonnance). Une centaine de normes réglementaires sont ainsi, en tout ou partie, abrogées. L’article 5 de l’ordonnance prévoit des dispositions particulières pour l’outre-mer. L’article 6 ordonne l’exécution de l’ordonnance et son entrée en vigueur dès 2001 (les étudiants qui ne sont pas habitués aux codifications de ces dernières années doivent savoir que, opérées à « droit constant » (ces codifications supposent que le juriste qui applique un texte vérifie sa teneur originale, toute différence pouvant être utilisée pour interpréter la disposition…). La codification à droit constant est ainsi autant une prescription administrative à l’adresse des rédacteurs des codes qu’un principe d’interprétation des nouveaux codes, ce qui ne nous paraît pas avoir été dit ; pour faciliter les rapprochement entre anciennes et nouvelles lois, des tableaux de concordance existent (les éditeurs privés les reproduisent en général). Le code monétaire et financier est une ordonnance et n’a donc que valeur réglementaire. Cela peut poser problème puisque un règlement ne peut déroger à la loi, qu’elle soit de nature civile ou administrative. Pire, en matière pénale, le règlement ne peut que créer des contraventions. Depuis son entrée en vigueur le code monétaire et financier n’a donc que valeur réglementaire ce qui, curieusement, n’a pas alerté les pouvoirs publics. Devant tout juge une exception d’illégalité peut être soulevée si la norme du code relève, aux termes de la Constitution de 1958, de la loi… puisque l’ordonnance, à elle seule, n’a pas force légale. Cette force réglementaire est en revanche incontestable puisque, conformément à la loi du 16 décembre 1999 portant habilitation, un projet de loi de ratification a été déposé devant le Sénat. Ce projet (n° 219 déposé en 2001) n’est pas simplement pour objet la ratification. Il comprend divers ajouts et reprises du code monétaire et financier. A avoir simultanément voulu ratifier et améliorer le code monétaire et financier, ce qui créait une lourde charge parlementaire, ce projet n’a pas été adopté. Diverses lois (économiques et financières) ont été adoptées en 2001. Il aurait été opportun de glisser dans l’un des projets un article de ratification ; cela pouvait être fait dans la loi sécurité quotidienne qui réforma notamment la mission de la Banque de France et le droit des cartes bancaires, ou encore dans la loi dite Murcef de 2001. Plus curieux encore la ratification n’a pas été proposée dans le projet de loi sécurité financière adoptée en Conseil des ministres en février 2003 (devenue loi du 1er août 2003). L’insécurité juridique en résultant est toute financière… Elle a cependant été sensiblement réduite à raison des multiples ratifications implicites que ces réformes légales réalisent, sauf la question de la portée précise desdites ratifications. Finalement, la ratification est intervenue par l’article 31-I de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit). Le Code monétaire et financier a force de loi, au sens strict de l’expression : il a désormais valeur légale. Un code financier. Le code monétaire et financier aurait pu s’appeler code financier. L’inconvénient aurait été la confusion avec la matière fiscale qui, du point de vue du collecteur de l’impôt, représente le budget soit une matière souvent appelée financière. Pouvoir éviter le mot banque, ou bancaire, traduit en revanche la nette conscience de la commission supérieure de codification et du gouvernement, de l’assez nette unité de la matière financière. Sauf le livre 7 du code, consacré à l’outre-mer, les autres délimitent effectivement le sujet. La monnaie. Le livre 1er sur la monnaie montre la profonde unité du droit français ; le code monétaire, le droit financier, peut comporter des dispositions qui sont de droit commun. Indirectement, la vision juridique française (ou de la majorité des juristes), qui cantonne le droit commun au droit civil, est contredite. La question mériterait remarques et explications tant les praticiens et la doctrine la délaissent plutôt. Faisons quelques remarques. On se réjouit de l’institution d’un chapitre intitulé l’unité monétaire, lequel montre le concept pur de monnaie. On agrée également l’intitulé du titre 3 « les instruments de la monnaie scripturale » qui évoque chèque, carte, virement (grâce à un règlement communautaire), la lettre de change et le billet à ordre (seulement pour bon ordre, pour bon nombre, ces deux derniers étant réglementés par le code de commerce). Pourrait y être ajoutée aujourd’hui la carte de monnaie électronique, laquelle n’est pas une monnaie mais seulement un instrument de la monnaie scripturale ((contra : la définition donnée par le CRBF dans son règlement 2003-13 : JCP, éd. E, p. 278, n° 88)). L’idée rejoint l’intitulé précité. En effet, dire qu’il y a des instruments de la monnaie scripturale signifie que toutes ces techniques ne sont que des instruments et non de la monnaie. Le chèque n’est ainsi pas un signe monétaire en tant que tel, contrairement à ce qui est parfois écrit. Ce livre comporte la réglementation sur la Banque de France qui aurait pu se trouver dans le livre 6 consacré aux institutions en matière bancaire et financière (les institutions bancaires et financières !). Le découpage de ce 6ème livre, principalement, entre les institutions communes aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissements, et les autorités des marchés financiers, a peine à convaincre. Ces dernières, essentiellement COB et CMF, sont supprimés par la loi sécurité financière qui institue seulement l’Autorité des marchés financiers (l’AMF). On s’étonne que le législateur ait choisi par la loi du 2 juillet 1996 deux institutions pour, quelques années plus tard, les unifier. Le 1er titre de ce livre 6 sur les institutions montre l’imbrication forte entre la matière bancaire et financière, justifiant par là et ainsi la codification. Le comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF que la loi sécurité financière supprime) ainsi que le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissements (CECEI) montrent nettement cette imbrication. Comme le montrent encore les institutions consultatives rendues communes (par la loi sécurité financière) aux matières auparavant dites tantôt bancaires, tantôt financières. La commission bancaire reste toutefois « bancaire », pourtant son contrôle de la gestion prudentielle s’étend aux entreprises d’investissements (EI). Les produits. Le livre 2 sur les produits, le 3 sur les services, le 4 sur les marchés et le 5 sur les prestataires de services placent et se placent au cœur de la matière financière. Gardons cependant à l’esprit que diverses institutions et mécanismes financiers peuvent ne pas avoir été codifiés dans le livre sur les produits. Le fait renforce l’innovation et la force de la notion d’instruments financiers en les plaçant en « premier objet » de la finance. La préférence de la doctrine pour la vieille notion de « valeurs mobilières » est un peu plus anachroniques. Les produits d’épargne, du type comptes et plans d’épargne, viennent ensuite pour le domaine bancaire. Avec ces derniers, il n’y avait guère matière à inventorier des instruments bancaires, à l’instar des instruments financiers ; l’instrument bancaire c’est la monnaie ! Le livre 3 sur les services inverse cet ordre en présentant d’abord les opérations de banque et, ensuite, les services d’investissements (réception et transmission d’ordre, exécution d’ordre, négociation, gestion de portefeuille, prise ferme et placement). Ces techniques juridiques, parfois appelées « le métier du titre », méritent d’être complétées du service que constitue la création, la tenue et la conservation des comptes accueillant les instruments financiers sous forme d’écritures. La loi fait de la conservation ou de l’administration un instrument financier un service connexe, à l’identique par exemple des crédits à un investisseur souhaitant investir en instruments financiers ou que le conseil en gestion de patrimoine. La loi sécurité financière en fait des services d’investissement principaux. Les services énumérés seront l’objet de diverses leçons, avec les techniques qu’ils impliquent, les personnes qu’elles supposent et les émetteurs d’instruments financiers et professionnels qu’elles exigent. Le livre 3 comporte également un titre sur les systèmes de règlement interbancaire et système de règlement et de livraison d’instruments financiers. Ce sont des systèmes informatiques et électroniques de paiement, même si la législation économique ne sait pas utiliser cette dernière expression (les lois bancaires sont écrites au ministère de l’économie et des finances qui n’est pas très rigoureux s’agissant des notions juridiques, ce en quoi il est en vérité aidé par les banquiers…). Un quatrième titre est consacré au démarchage tendant à faire souscrire des instruments financiers ou des plans qui, généralement, sont destinés à des investisseurs particuliers. La refonte par la loi sécurité financière de la loi du 3 janvier 1972 relative au démarchage financier et aux opérations de placement d’assurance indique que le droit financier, ancien, est apparu en même temps que le droit contemporain de la consommation (loi de décembre 1972 sur le démarchage et désormais codifiée au Code de la consommation). Le livre 4 sur les marchés, outre un titre sur l’appel public à l’épargne, technique clé de la finance, qui se place mieux ici que dans un potentiel droit des sociétés qui n’a pas le monopole des sollicitations publiques des investisseurs potentiel. Un Titre présente les catégories de marchés, les négociations sur instruments financiers, les entreprises de marché et les chambres de compensation qui surveillent et mettent en œuvre l’activité des marchés réglementés (marchés qui sont une catégorie légale qui désigne, plus précisément, ce que l’on appelait hier « bourse » ; la réforme des bourses par la directive services en investissement, qui devait aboutir à une concurrence des bourses, paraît avoir échoué : on assiste à une concentration des « bourses » !). Un dernier titre, sur la protection des investisseurs, comporte quelques règles sur la transparence des marchés, les intéressantes associations de défense des investisseurs et actions en justice dont elles disposent et, enfin, les dispositions pénales (avec notamment le fameux délit d’initié). Les prestataires de services. Le livre 5, sur les prestataires de services, évoque la plupart des professionnels se livrant à une activité privée financière. Les établissements du secteur bancaire, dont principalement les établissements de crédit, les changeurs manuels, les prestataires de services d’investissement (PSI, dont principalement les entreprises d’investissement, EI). Les sociétés de gestion collective et les intermédiaires en biens divers ferment la marche de ces professionnels. Un titre 6 consacré à la lutte contre le blanchiment de capitaux, et un titre 7 sur les dispositions pénales, paraissent coiffer les professionnels de la finance en en soulignant une caractéristique actuelle. Hors le code. La présentation de la forme du code monétaire et financier avait été annoncée, plus haut, comme déflorant le fond de la matière. Les multiples intitulés précités, qui pour beaucoup parlent d’eux-mêmes, permettent de comprendre ce qu’est la finance. Les quelques lois, ou parties de lois, qui n’ont pas été codifiées, n’altèrent pas l’image que livre ce tableau. Il faut toutefois y ajouter les services ou activités des personnes publiques en matière financière et, notamment, de l’État. Tous ces intitulés et thèmes ont, pour les personnes publiques – les collectivités territoriales étant appelées aussi à se « financiariser », une réalité budgétaire (mais les questions budgétaires ne sont peut-être pas toutes, à strictement parler, financières). Les publicistes qui parlent de droit financier ne visent quant à eux pas le code monétaire et financier mais le droit budgétaire… mâtiné de droit fiscal. La codification légale devrait ne pas changer leurs bonnes vieilles habitudes. En tout cas, l’État est un émetteur d’instruments financiers plus important et plus déterminé que tous les autres et, parfois, tout aussi innovateur. Aussi peut-on regretter que cette partie du droit financier ne soit pas au moins annoncée – repérée – par le code monétaire et financier. A l’instar de toute autre personne, l’État émet des titres qu’il doit un jour rembourser et qu’il gère (à travers l’agence « France Trésor ») : la perspective de franchir les 1 000 milliards d’euros de dette étatique, essentiellement constituée sous la forme de titres négociables, en dit plus long que tout discours juridique. Sans s’être penché sur la question, on devine que nombre de règles du droit financier (soit, du code monétaire et financier) s’appliquent à ces opérations de l’État. Ici aussi, le clivage entre droit privé et droit public mérite des nuances. Un ouvrage de droit financier complet, sinon parfait, qui dépasserait une simple introduction, traiterait ces questions. Mais, qu’on ne s’y trompe pas, le code monétaire et financier est principalement fondé sur des techniques et des rapports de droit privé et… commercial. Reims, avril 2003.