Pour quelques 1 000 milliards de dollars de plus. Crise financière du subprime (Seconde Partie, suite et fin). Subprime Crisis. OPCVM monétaires 'dynamiques' qui ferment. Des responsabilités, démissions. Des présidents de Banque qui démissionnent.

Rappel du plan (1ere partie ci-dessous)
I. - L'activité de crédit bancaire, à la base du risque.
En préalable, compartiments monétaires, liquidité des banques.
A. - De la réalité des risques.
B. - De la responsabilité des risques.
II. - L'activité de circulation monétaire, le voile du risque.
En préalable, marchés, argent et titres.
A. - Le risque circule, la cession de créance.
B. - Le risque se diffuse, les émissions de titres dans le public.
Conclusion.

Contrairement à ma promesse du mois d'août, le texte n'est pas retravaillé
(flexibilité et facilités du blog...)


II. - L'activité de circulation monétaire, le voile du risque.

L'activité de crédit fait donc le risque. Les mots comptent. Une fois "le risque" constitué, en des créances résultant de prêts dits immobiliers (ce ne sont que des prêts d'argent), ce dernier risque s'applique à la créance du banquier à l'endroit du client, le débiteur. Plus que jamais, la finance moderne est une vaste boutique de risques où :

l'on vend et s'échange des risques et
où, en vérité, on en contracte de nouveaux (figures respectives des marchés secondaires où l'on vend les titres qui existent et où l'on émet des titres nouveaux).

Cette opposition de figures en partie écornée par le fonctionnement des marchés dérivés et de multiples évolutions qui concernent les composantes de ce milieu financier.


En préalable, marchés, argent et titres

Dans notre affaire américaine, pour être grossier, on peut dire que c'est le risque d'impayé qui est en cause, appellation pratique qui revêt diverses réalités aux dénominations plus nobles. Dire quelques mots sur ce risque (notion juridique de plus en plus utilisée) conduit à relater l'évolution des marchés de l'argent (parfois appelés marché de taux). Marchés boursiers, désintermédiation, seront vite évoqués pour parvenir à l'essence du marché.

Cette approche mélangée, en préalable, ne nous fera pas perdre le fil de notre idée : le risque circule (cession de créance) puis se diffuse (émissions de titres). Cette dernière émission permet à des OPCVM (I. RIASSETO et M. STORCK, OPCVM, éd Joly, 2002), de et en France, d'acheter ces risques américains, bref, de les faire peser sur les épargnants français…

Les économistes appellent ce risque, tout simplement, le "risque crédit" ; l'appellation est spécialement utilisé dans les milieux financiers puisque c'est le risque traditionnel des titres obligataires (titres d'obligations émis grâce à un contrat d'émission). Ce risque n'existe parfois que de façon temporaire. Il existe aussi, sous une forme plus grave pour le créancier, sous la forme du risque d'insolvabilité ; le créancier ne pourra pas payer ou ne pourra payer qu'une faible part de sa dette. Il reste que le risque d'impayé, qui tient spécialement à la nature du droit, une créance –droit contre une personne, invite à la cession de créance.

Mal appréhendée par le Code civil, le droit commercial s'est toujours préoccupé de la circulation des créances. Depuis le milieu des années 1980, la cession de créance a connu un regain d'intérêt, singulièrement de la part des banquiers. Ils eurent à affronter la désintermédiation qui les privait de clients (entreprises) qui s'adressaient directement au public, aux épargnants (grâce aux marchés financiers). En retour, ils virent les techniques de gestion de la monnaie et des titres se moderniser.

"La fureur des titres", comme l'a dit le Pr. A. COURET, a eu cela de positif, pour eux, qu'ils ont vu se moderniser les marchés de l'argent au rythme des innovations des titres émis (sur "la bourse) par les entreprises (les SA).

Moderniser les marchés de l'argent ou le marché de l'argent, peu importe l'expression ; on peut discuter à l'infini de l'unité ou de la pluralité de ces marchés ; tout ce qui a été dit plus haut montre certains cloisonnement juridiques ; mais la réalité économique pose la rareté de la monnaie en phénomène unique, en sorte que, même cloisonnés, les marchés sont indépendants dans leurs fonctionnement, ce que les règles juridiques n'ont pas spécialement à considérer mais qu'elles n'ont pas non plus à ignorer. Un opérateur qui ne parvient pas à trouver de l'argent sur un marché ira sur un autre… toute la question étant le coût (le taux d'intérêt). La modernisation permit de disposer de marchés traduisant toutes les durées d'emprunt quand un grand clivage existait entre le très court terme (marché interbancaire au sens strict) et le long terme (emprunts obligataires en pratiqué émis naguère à plus de 7 ans).

L'objectif est toujours le même : disposer d'un marché (au sens économique) large, profond et liquide.

Cette recherche vise d'abord la monnaie du souverain, mais un Etat a souvent intérêt à voir des marchés de devises fonctionner pour ses agents bancaires. Voilà l'essence du marché : permettre de nombreuse et fréquentes "transactions" (différentes de celles de l'article 2044 du Code civil, encore que… dans un contrat n'y a-t-il pas des concessions réciproques… nous le croyions comme le pensait aussi Jean-Marc MOUSSERON).

A ce seuil, on peut se dire que les recherches juridiques ont été quelque peu vaines ; la notion de marché, celle de régulation, celle même de monnaie, celle encore de taux… n'ont pas fait l'objet d'études édifiantes.

Peu de choses marque les esprits – des juristes mais aussi des financiers et économistes – pour quelque progrès (doux rêve du chercheur il est vrai…). Les études menées ont narré les situations nouvelles, souvent du reste sans faire un travail préalable d'épistémologie (quelle place pour le Droit – accessoirement pour le juriste – dans ces débats de "droit économique" ?).

Ce constat n'enlève rien à la qualité de jeunes chercheurs ou collègues dont le savoir est grand ; mais les recherches ont souvent été orientées sur des objectifs juridiques "micros" ou "techniques", sans que les réalités supérieures ou les tendances économiques soient véritablement prises en considération, ni les recherches coordonnées…

A. - Le risque circule, la cession de créance.

Dans ce vaste chamboulement, les banquiers purent plus aisément se délester de leurs créances, un brin douteuses ou pas. Cela les arrangeait d'autant plus que les règles internationales dites de Bâle les poussaient à sortir de leurs bilans nombre de créances. C'est ainsi que la France a vu la loi du 23 décembre1988 sur les OPCVM et fonds communs, créer les fonds communs de créance. Leur développement, en nombre et en sorte juridique, depuis 15 ans, démontre que la finance y a trouvé nombre d'applications.

Les Droits de Common law peuvent eux utiliser la formule du trust pour faire circuler les créances, les céder, soit les sortir des bilans de banque (Cl. FERRY, Le Fondement juridique de l'effet comptable de la "défaisance économique", JCP, éd. E., 14 novembre 1991, pp. 471-473). De ce fait, le bilan des banques se trouve neuf : la banque peut à nouveau prêter en ne se souciant pas davantage de ses coefficients de gestion prudentielle (sur ce dernier concept et pour une synthèse : Th. BONNEAU, Droit bancaire, 2007) ; c'est de la "gestion de bilan" ; les risques sont transmis à une autre "entité" (notion non-juridique… parce que incomprise des juristes ?).

Les risques deviennent d'hier pour le banquier… et d'aujourd'hui pour l'entité (la structure) qui les acquiert.

Cette transmission de créance, indubitablement, jette un voile sur le risque. La finance tient en partie à cette mystification consistant à cacher les choses simples. En effet, celui qui cède la créance n'a guère intérêt à la proclamée risquée : il ne la "revendrait" pas. Celui qui l'achète doit lui aussi se rassurer. Il le doit d'autant plus qu'il se propose de faire un appel public à l'épargne. Il émet des titres (peu importe, presque, lesquels) ; avec l'argent de la souscription, il paye la banque d'argent frais ; dans le mécanisme de la titrisation, l'acheteur n'a rien acheté, il a fait acheter aux autres… et quels autres : le public. D'où l'importance des agences de notation au moment de cette émission (leur travail est censé évaluer le risque des ces "produits financiers"… expression non-légale mais fréquente).

On comprend alors que le législateur ait œuvré pour faire de la titrisation un outil assez bien réglementé par lois et règlements (P. Le CANNU et Th. GRANIER, Dalloz, 2006). Ainsi, en droit français, les créances cédées ne doivent être ni douteuses, ni litigieuses (http://www.amf-france.org/documents/general/5814_1.pdf).

Cependant, dans une économie globalisée, si des banquiers ou des clients ne peuvent pas, eux-mêmes, "contracter des risques" (expression juridique hérétique), ils peuvent acheter ceux constitués à l'étranger.


B. - Le risque se diffuse, émissions de titres dans le public

La banque cède ses risques. L'acquéreur supposerait, pour pouvoir les assumer, disposer d'une surface financière (actifs propres) immense. L'acquisition suppose elle aussi du reste, des fonds propres disponibles dont le montant échappe à ceux pratiqués par des agents non-financiers.

La titrisation peut donc ne pas s'achever par une cession, car si une banque ne veut pas garder ses créances, on imagine aisément qu'un autre agent économique n'en veuille pas. Ces acquéreurs n'existaient pas, on les a donc inventé (à coups de contrats ou de lois).
L'acquéreur doit en effet trouver des fonds spécifiques pour cette acquisition, les titulaires de ces fonds ayant alors vocation à supporter les risques. La diversification des titres a servi a cela, donner aux épargnants des figures en apparence nouvelles. Acheter toujours des actions, c'est lassant ; varier les plaisir, c'est moderne, cela correspond à la futilité de la consommation…

En droit français, les fonds communs de créances, qui peuvent acheter toute sorte de créance, peuvent ainsi faire appel public à l'épargne (sous les réserves du respect de ce droit de l'APE). Le FCC achète ainsi avec l'argent des autres. Mais on ne peut guère blâme un FCC puisqu'il n'a pas la personnalité juridique…

Les FCC sont une copropriété entre épargnants (investisseurs). Cette copropriété de souscripteurs de parts de fonds communs (des titres, dits valeurs mobilières) achète un ou des paquets de créances. Des fonds (FCC français) ont ainsi pu acheter des créances détenues par des banques américaines.

Des fonds américains ont pareillement pu acheter des créances de subprime mortgage ; ils ont aussi pu émettre des titres représentant cette addition de créances ; là-dessus, des fonds français ont également pu acheter ces titres représentant, au second niveau, les risques contractés par les banques américaine.

La base des mécanismes est là ; d'autres techniques de circulation des risques peuvent cependant se concevoir. Des FCC ont eux-mêmes pu céder les risques ainsi concentrés… de façon à ce que vous en supportiez un peu le poids.

Voilà en tout cas, certes en résumé, comment un français moyen peut aider à supporter les risques colossaux de gigantesques banquiers américains.

Cette diffusion du risque se fait ainsi par l'appel à public, par l'émission de titres. On n'est plus dans le droit bancaire… ou encore un peu. Le banquier, celui près de chez qui vous aide à mieux vivre, vous conseillera des titres non-risqués qui… le sont. La cour de cassation protège mal l'investisseur (voyez notre rubrique droit de l'investissement). Il peuvent donc persévérer (mais améliorer cette protection est techniquement difficile car l'investisseur doit de principe supporter les risquent qu'il contracte). C'est pour cette raison que certains concentrent leurs critiques sur les agences de notation, comme s'il n'existait plus aucune autorité publique. La reconnaissance tardive et laborieuse de ces agences, dans le Code monétaire et financier, n'autorise pas à reporter tous les mots de la finance ; leur mission, en l'état actuel des choses (…) est à certains égards impossible, un peu comme celle des commissaires aux comptes.

Comme l'employé noir américain qui connaît des fins de mois difficile, mais parce que vous êtes blanc et un peu plus à l'aise financièrement, vous serez démarchés… Et au cours du vote de la loi, quelques grands prêtres juridiques du droit bancaire n'ont pas manqué de demander à ce que le démarchage pour des produits très complexe soient autorisés au démarchage… En quelque sorte, la boucle est bouclée. La mondialisation est bien là et, surprise, elle a le visage de votre chargé d'affaire de la banque auprès de laquelle vous déposez tout votre argent.

Au final, cela évoque le concept de circuit financier (P.-J. LEHMAN, Dalloz, 1989), la profonde unité de la finance et, si l'on veut bien faire du Droit sur quelques réalités, l'unité du droit financier sur laquelle la doctrine juridique française est muette (préférant geindre de codifications imparfaites alors que le Code monétaire et financier apporte beaucoup). Car la réflexion juridique en la matière manque d'unité quand les faits qui, quant à eux, en ont une grande.

En guise de conclusion, voyez ce qui se passe.

Vous déposez votre argent en banque. Votre banquier ne vous sert que rarement un intérêt, et si oui il est faible.

Un jour, votre banquier prêtera, à vous et à d'autres, cette somme avec intérêt. Il prendra ce faisant des risques. Mais vous les supporterez seul. En effet, lui, cédera ces (et ses) risques à des entités (hedge funds, FCC, entité fiduciaire…).

Ces entités feront de ces risques, de ces actifs financiers, des titres. Elles vous les vendront. Pour la seconde fois, vous donnerez vos richesses au circuit financier.

Un bulle viendra et vous perdrez votre argent (en partie, parfois en totalité). Les actifs ainsi achetés perdront de leur valeur (voyez la crise actuelle, au passage, même votre actif immobilier, bien réel, pourrait en perdre…).

Vous aurez donné et perdu ! …et ce n'est pas fini.

Le banquier sera en difficultés en raison de cette crise. Il se retournera alors vers la banque centrale (BCE, B. of England). Elle lui prêtera alors à des conditions qu'elle ne fait à personne d'autres, certes en grondant (appel à la réforme ?).

Ce faisant, augmentant la masse monétaire, l'inflation galopera (certains banquiers ont dit que comme ce n'était que du prêt, cet masse n'allait pas augmenter…). Vous perdrez ainsi encore de l'argent en payant plus cher tous les produits et services bancaires.

Le banquier sera sanctionné que s'il a fait partie des plus imprudents : on ne peut pas mettre le système financier à bas en mettant en faillite 15 ou 30 % des banques. Le risque de crise systémique permet ainsi aux banquiers de tenir le monde en respect car ils sont quelque peu inattaquables.

C'est cela la finance. Un système dans le système. Un réseau spécial dans les systèmes juridiques, économiques et politiques, ce qui justifie bien des passions, et des incompréhensions.

Le Droit financier (monétaire, bancaire et boursier) peut contribuer à améliorer la finance : son organisation et ses hommes.