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Le "contrat de transfert de risque". Brèves annotations sur une proposition d'un nouveau contrat spécial.
Un juriste qui connaît bien le monde de la banque avance l'idée, dans la Semaine Juridique, d'un nouveau contrat spécial. M. Marc FAVERO propose de voir consacrer un "contrat de transfert de risque" (JCP E 2010, 1899 ; JCP G 2010, 1222 et la citation des travaux antérieurs de l'auteur). Nul doute que la proposition connaîtra un certain succès - du moins auprès des spécialistes auxquels le présent texte est réservé.
Après le crise financière, les analyses juridiques sont presque rares et les véritables idées ne se bousculent pas au portillon ; précisons : nous ne considérons pas comme des idées juridiques la perspective, par exemple, de renforcer les fonds propres, l'extension de la surveillance, le renforcement de responsabilité qui existe déjà... Cela ne fait qu'élargir le domaine de règles existantes et ne procèdent d'aucune invention juridique. La régulation s'étend sans réellement s'améliorer, il y a des réformes administratives plus que juridiques, leur utilité demeurant parfois.
On peut donc penser qu'il y a un piétinement de la régulation. Placer de véritables idées juridiques est difficile. Outre le monopole de parole octroyé aux économistes, les juristes auront dû passer du Droit bancaire et financier adoré à une critique convenue dans le sillage des réformes des administrateurs et de leurs discours. Les pouvoirs publics ont tout fait pour la finance, toutes les règles attendues furent données, et les commentateurs ont généralement approuvé. Il est difficile en quelques mois de passer à une véritable reconstruction par la case critique, sauf à être d'une légèreté extrême, ou à grossièrement se défausser sur les agences de notations ou les traders. Ce que les "responsables" politiques ont osé faire, la plupart des juristes ne l'ont pas fait. Mais le fait est là.
Rareté des propositions des juristes
L'entreprise consistant à proposer est d'autant plus difficile que sur cent idées économiques les textes pleuvent et toujours aussi mal rédigés qu'hier : chaque planche posée est une voie d'eau, mais les administrateurs admirent déjà leur bilan et il est naturellement - déjà - inconvenant de critiquer ; cela l'est d'autant plus que ce sont quelques personnes qui avaient le monopole de la régulation et qui, après la crise, malgré leur échec, paraissent le garder. Le même manque d'audace et d'imagination des propositions se note. Par le moment où elle intervient, la proposition de M. FAVERO d'un nouveau contrat spécial se note - idée qui vient d'ailleurs ni des administrateurs des économistes, ce qu'il faut noter.
Une proposition qui tombe à pic
On ne dira ici peu du fond - on le reprendra sous diverses formes. On peut en revancher poser quelques questions sur cette proposition dont les atouts se notent. La proposition a pour plaire : assez technique pour ne pas s'égarer dans le public, elle est axée sur les contrats financiers sur lesquels les économistes et journalistes sont plus timides, elle est technique tout en ayant un aspect politique (un nouveau contrat) et éminemment juridique (consacrer un nouveau contrat : presque du droit civil...). Elle vient ensuite d'un juriste praticien, donc pourrait-on dire du camp des coupables, ce qui pour certains ne manquera pas de sel mais qui en fait nécessairement une contribution à la réforme financière. Toutefois, dans le camp des "coupables et responsables, celui des banquiers, les juristes ont sans doute une position spéciale en appelant probablement souvent à davantage de "responsabilité" et de "clarté". La "réforme" qui commence à s'essouffler rend cette proposition de droit des contrats opportune au moment, du reste, où les autorités de contrôle s'essayent au droit des contrats (il faudra un jour ici raconter comment les autorités de contrôle ont laissé inappliquées les dispositions légales du Code des assurances, relatives aux documents contractuels des assurances vie, en invoquant une lettre de l'administration...).
Une proposition juridiquement forte
Faire un nouveau contrat, c'est faire une nouvelle loi : c'est en promettre pour que le système tienne et affiche qu'il tient. Améliorer les contrats financiers (les paris), un des canaux de la crise, semble opportun. Cela pourrait gêner aux entournures quelques parlementaires, ministres ou hauts responsables administratifs - traditionnels ou régulateurs. Pour le moment, tout le monde s'est rangé à l'idée de faire des chambres de compensation sans toucher à la technologie juridique qui génère les risques ou les transfère ; on fait rentrer la finance dans une case administrative en pensant que les loups de la finance seront en prison... Il n'y a pas de véritables propositions concernant les outils de base de la finance. Avec sa proposition, l'auteur ne propose pas seulement, en réalité, un nouveau contrat. Il envisage un recadrage général des divers contrats : proposer un "contrat d'échange de risque" implique que "le contrat d'assurance deviendrait lui-même une sous-catégorie de transfert de risques" (JCP G, préc. p. 2309, 3e col.) ; il y aurait là une distinction cardinale, une summa divisio. L'ambition est grande, peut-être trop, en tout cas à mûrir : sa projection a peut-être des implications en termes de délimitation des métiers. Cela inquiètera tout le monde. Sur un autre plan, en allant de l'avant, la proposition dépasse des questions fondamentales que les juristes ont davantage évoqué que traité.
Les questions prioritaires fondamentales
L'initiative de M. FAVERO pose des problèmes fondamentaux préalables. L'auteur le sait parfaitement, notamment quand il évoque la vieille notion de valeurs mobilières (qui pour nous n'est plus un sujet depuis longtemps). Cependant, l'universitaire est assez bien placé (pour une fois !) pour discuter et faire surgir ces problèmes. Formulons-les sous forme de questions dont certaines comportent volontairement une dose de mystère ou même de naïveté.
Placer le risque dans le périmètre contractuel (objet du contrat) exige-t-il réellement, en technique et en légitimité, un nouveau contrat nommé ? Plus directement : le risque peut-il être objet de contrat et si oui à quelles conditions ?
Quelle est la politique législative en matière de contrats financiers ? Donner tout ce que la finance souhaite comme hier ? Ou ne consacrer dans la loi ce qui est largement compris, utile et maîtrisé ?
Quel point doit-on ou peut-on faire aujourd'hui sur la substance des titres financiers et des contrats financiers ? Peut-on encore éluder cette question, dans les ministères, parlements, comités de place et dans les centres de recherches... ?
Le nouveau catalogue des instruments financiers de l'ordonnance de 2009 (CMF, art. L. 211-1) a peu apporté, confirmant simplement l'opinion majoritaire que les titres sont des titres et les contrats financiers des contrats (avec toutefois un glissement réglementaire dangereux). Nous avions pris acte de ce qu'en droit positif les titres financiers n'étaient pas des contrats (Instruments financiers et titres : quelle concurrence ?, Colloque : L’utilité des instruments financiers, Petites affiches, 30 mars 2002 ; le doute était néanmoins manifestement assez grand pour prendre l'ordonnance de 2009). Néanmoins, rester sur ces certitudes que nous tentions de battre en brèche il y a vingt ans n'empêche-t-il pas d'aller plus loin ?
A preuve : le nouveau contrat de transfert de risque pourra-t-il être stipulé (simple insertion de clause ! ...) négociable? La stipulation de la négociabilité est généralement libre depuis la jurisprudence (civile et commerciale) du 19e siècle !
Question accessoire : comment réformer la cession de créances du Code civil sans y insérer (puisqu'on en est à envisager de "toucher le Code civil) la négociabilité ?
Quelle est la politique en matière de séparation de création et de conservation du risque ?
Quel bilan fait-on des divers contrats financiers adoptés pour les banquiers et financiers ? N'est-ce pas sur un bilan qui inventorie officiellement (!) tous les contrats pratiqués que l'on peut convaincre d'un nouveau contrat ?
Peut-on consacrer dans la loi un contrat financier spécial sans en consacrer les autres types ? Ou celui-ci serait-il le contrat générique ?
Le législateur a-t-il à conforter les initiatives qui, naturellement au nom de la sécurité juridique (...), peuvent néanmoins faire passer la finance à un niveau encore plus élevé d'ingénierie juridique ? Ou du moins l'y conforter ? Sachant que des financiers il y en a beaucoup mais que les juristes sont rares pour ensuite assumer, au quotidien, cette ingénierie juridique.
Peut-on aujourd'hui toucher au contrat d'assurance, pilier des entreprises d'assurances (et donc du code des assurances) en le faisant glisser dans une nouvelle enveloppe ?
Des questions qui manquent de réponses juridiques
Parce que ces questions manquent de réponses, on restera dubitatif quant à la possibilité de cette proposition d'être bien examinée. Ce qui a la faveur du moment ce sont les réformes de 150 articles que personne ne comprend parce qu'elles sont écrites dans la langue administrative sans jamais certifier le moindre concept. Or, apprécier une telle réforme exige de revenir à l'art juridique classique ? Prendre un à un les concepts millénaires en cause pour, finalement, consacrer un nouveau contrat si et seulement si sa spécificité est irréductible, son utilité sociale flagrante et son insertion dans l'ordre juridique opérationnel possible sans trop de heurts ; sinon les contrats innomés peuvent être consacrés et bien précisés comme le firent par exemple les Byzantins (OURLIAC et MALAFOSSE, Histoire du droit privé, Les obligations, PUF, 1969, n° 287, p. 315).
L'examen de la proposition au vu de l'art juridique classique serait intéressant. Cet art juridique a cependant pour inconvénient de heurter nombres d'institutions et de personnalités. On se demande malheureusement si on ne défend pas cet art classique davantage dans les manuels d'introduction au droit que dans les gazettes de droit des affaires. Pourtant, nul ne s'oppose au constat de l'état actuel de nos textes : trop nombreux, trop longs, trop obscurs, trop mous, trop éphémères. Une volonté de redressement pourrait facilement prendre pour cible l'enterrement de l'idée d'un juriste pour faire de la place à la prochaine interminable transposition... ce pour quoi cette proposition, de M. FAVERO, doit être soulignée et saluée.
Mais, éloigné des centres éminents dans lesquels les projets se font (c'est-à-dire là où les lois fraîches sont défaites), on ignore sans doute les travaux qui ont pu répondre à ces questions. Ou en tout cas bien préparer le terrain de leur traitement. C'est un peu le défaut de la position : en province on voit les choses de plus loin, à défaut de pouvoir les regarder de plus haut.
Après le crise financière, les analyses juridiques sont presque rares et les véritables idées ne se bousculent pas au portillon ; précisons : nous ne considérons pas comme des idées juridiques la perspective, par exemple, de renforcer les fonds propres, l'extension de la surveillance, le renforcement de responsabilité qui existe déjà... Cela ne fait qu'élargir le domaine de règles existantes et ne procèdent d'aucune invention juridique. La régulation s'étend sans réellement s'améliorer, il y a des réformes administratives plus que juridiques, leur utilité demeurant parfois.
On peut donc penser qu'il y a un piétinement de la régulation. Placer de véritables idées juridiques est difficile. Outre le monopole de parole octroyé aux économistes, les juristes auront dû passer du Droit bancaire et financier adoré à une critique convenue dans le sillage des réformes des administrateurs et de leurs discours. Les pouvoirs publics ont tout fait pour la finance, toutes les règles attendues furent données, et les commentateurs ont généralement approuvé. Il est difficile en quelques mois de passer à une véritable reconstruction par la case critique, sauf à être d'une légèreté extrême, ou à grossièrement se défausser sur les agences de notations ou les traders. Ce que les "responsables" politiques ont osé faire, la plupart des juristes ne l'ont pas fait. Mais le fait est là.
Rareté des propositions des juristes
L'entreprise consistant à proposer est d'autant plus difficile que sur cent idées économiques les textes pleuvent et toujours aussi mal rédigés qu'hier : chaque planche posée est une voie d'eau, mais les administrateurs admirent déjà leur bilan et il est naturellement - déjà - inconvenant de critiquer ; cela l'est d'autant plus que ce sont quelques personnes qui avaient le monopole de la régulation et qui, après la crise, malgré leur échec, paraissent le garder. Le même manque d'audace et d'imagination des propositions se note. Par le moment où elle intervient, la proposition de M. FAVERO d'un nouveau contrat spécial se note - idée qui vient d'ailleurs ni des administrateurs des économistes, ce qu'il faut noter.
Une proposition qui tombe à pic
On ne dira ici peu du fond - on le reprendra sous diverses formes. On peut en revancher poser quelques questions sur cette proposition dont les atouts se notent. La proposition a pour plaire : assez technique pour ne pas s'égarer dans le public, elle est axée sur les contrats financiers sur lesquels les économistes et journalistes sont plus timides, elle est technique tout en ayant un aspect politique (un nouveau contrat) et éminemment juridique (consacrer un nouveau contrat : presque du droit civil...). Elle vient ensuite d'un juriste praticien, donc pourrait-on dire du camp des coupables, ce qui pour certains ne manquera pas de sel mais qui en fait nécessairement une contribution à la réforme financière. Toutefois, dans le camp des "coupables et responsables, celui des banquiers, les juristes ont sans doute une position spéciale en appelant probablement souvent à davantage de "responsabilité" et de "clarté". La "réforme" qui commence à s'essouffler rend cette proposition de droit des contrats opportune au moment, du reste, où les autorités de contrôle s'essayent au droit des contrats (il faudra un jour ici raconter comment les autorités de contrôle ont laissé inappliquées les dispositions légales du Code des assurances, relatives aux documents contractuels des assurances vie, en invoquant une lettre de l'administration...).
Une proposition juridiquement forte
Faire un nouveau contrat, c'est faire une nouvelle loi : c'est en promettre pour que le système tienne et affiche qu'il tient. Améliorer les contrats financiers (les paris), un des canaux de la crise, semble opportun. Cela pourrait gêner aux entournures quelques parlementaires, ministres ou hauts responsables administratifs - traditionnels ou régulateurs. Pour le moment, tout le monde s'est rangé à l'idée de faire des chambres de compensation sans toucher à la technologie juridique qui génère les risques ou les transfère ; on fait rentrer la finance dans une case administrative en pensant que les loups de la finance seront en prison... Il n'y a pas de véritables propositions concernant les outils de base de la finance. Avec sa proposition, l'auteur ne propose pas seulement, en réalité, un nouveau contrat. Il envisage un recadrage général des divers contrats : proposer un "contrat d'échange de risque" implique que "le contrat d'assurance deviendrait lui-même une sous-catégorie de transfert de risques" (JCP G, préc. p. 2309, 3e col.) ; il y aurait là une distinction cardinale, une summa divisio. L'ambition est grande, peut-être trop, en tout cas à mûrir : sa projection a peut-être des implications en termes de délimitation des métiers. Cela inquiètera tout le monde. Sur un autre plan, en allant de l'avant, la proposition dépasse des questions fondamentales que les juristes ont davantage évoqué que traité.
Les questions prioritaires fondamentales
L'initiative de M. FAVERO pose des problèmes fondamentaux préalables. L'auteur le sait parfaitement, notamment quand il évoque la vieille notion de valeurs mobilières (qui pour nous n'est plus un sujet depuis longtemps). Cependant, l'universitaire est assez bien placé (pour une fois !) pour discuter et faire surgir ces problèmes. Formulons-les sous forme de questions dont certaines comportent volontairement une dose de mystère ou même de naïveté.
Placer le risque dans le périmètre contractuel (objet du contrat) exige-t-il réellement, en technique et en légitimité, un nouveau contrat nommé ? Plus directement : le risque peut-il être objet de contrat et si oui à quelles conditions ?
Quelle est la politique législative en matière de contrats financiers ? Donner tout ce que la finance souhaite comme hier ? Ou ne consacrer dans la loi ce qui est largement compris, utile et maîtrisé ?
Quel point doit-on ou peut-on faire aujourd'hui sur la substance des titres financiers et des contrats financiers ? Peut-on encore éluder cette question, dans les ministères, parlements, comités de place et dans les centres de recherches... ?
Le nouveau catalogue des instruments financiers de l'ordonnance de 2009 (CMF, art. L. 211-1) a peu apporté, confirmant simplement l'opinion majoritaire que les titres sont des titres et les contrats financiers des contrats (avec toutefois un glissement réglementaire dangereux). Nous avions pris acte de ce qu'en droit positif les titres financiers n'étaient pas des contrats (Instruments financiers et titres : quelle concurrence ?, Colloque : L’utilité des instruments financiers, Petites affiches, 30 mars 2002 ; le doute était néanmoins manifestement assez grand pour prendre l'ordonnance de 2009). Néanmoins, rester sur ces certitudes que nous tentions de battre en brèche il y a vingt ans n'empêche-t-il pas d'aller plus loin ?
A preuve : le nouveau contrat de transfert de risque pourra-t-il être stipulé (simple insertion de clause ! ...) négociable? La stipulation de la négociabilité est généralement libre depuis la jurisprudence (civile et commerciale) du 19e siècle !
Question accessoire : comment réformer la cession de créances du Code civil sans y insérer (puisqu'on en est à envisager de "toucher le Code civil) la négociabilité ?
Quelle est la politique en matière de séparation de création et de conservation du risque ?
Quel bilan fait-on des divers contrats financiers adoptés pour les banquiers et financiers ? N'est-ce pas sur un bilan qui inventorie officiellement (!) tous les contrats pratiqués que l'on peut convaincre d'un nouveau contrat ?
Peut-on consacrer dans la loi un contrat financier spécial sans en consacrer les autres types ? Ou celui-ci serait-il le contrat générique ?
Le législateur a-t-il à conforter les initiatives qui, naturellement au nom de la sécurité juridique (...), peuvent néanmoins faire passer la finance à un niveau encore plus élevé d'ingénierie juridique ? Ou du moins l'y conforter ? Sachant que des financiers il y en a beaucoup mais que les juristes sont rares pour ensuite assumer, au quotidien, cette ingénierie juridique.
Peut-on aujourd'hui toucher au contrat d'assurance, pilier des entreprises d'assurances (et donc du code des assurances) en le faisant glisser dans une nouvelle enveloppe ?
Des questions qui manquent de réponses juridiques
Parce que ces questions manquent de réponses, on restera dubitatif quant à la possibilité de cette proposition d'être bien examinée. Ce qui a la faveur du moment ce sont les réformes de 150 articles que personne ne comprend parce qu'elles sont écrites dans la langue administrative sans jamais certifier le moindre concept. Or, apprécier une telle réforme exige de revenir à l'art juridique classique ? Prendre un à un les concepts millénaires en cause pour, finalement, consacrer un nouveau contrat si et seulement si sa spécificité est irréductible, son utilité sociale flagrante et son insertion dans l'ordre juridique opérationnel possible sans trop de heurts ; sinon les contrats innomés peuvent être consacrés et bien précisés comme le firent par exemple les Byzantins (OURLIAC et MALAFOSSE, Histoire du droit privé, Les obligations, PUF, 1969, n° 287, p. 315).
L'examen de la proposition au vu de l'art juridique classique serait intéressant. Cet art juridique a cependant pour inconvénient de heurter nombres d'institutions et de personnalités. On se demande malheureusement si on ne défend pas cet art classique davantage dans les manuels d'introduction au droit que dans les gazettes de droit des affaires. Pourtant, nul ne s'oppose au constat de l'état actuel de nos textes : trop nombreux, trop longs, trop obscurs, trop mous, trop éphémères. Une volonté de redressement pourrait facilement prendre pour cible l'enterrement de l'idée d'un juriste pour faire de la place à la prochaine interminable transposition... ce pour quoi cette proposition, de M. FAVERO, doit être soulignée et saluée.
Mais, éloigné des centres éminents dans lesquels les projets se font (c'est-à-dire là où les lois fraîches sont défaites), on ignore sans doute les travaux qui ont pu répondre à ces questions. Ou en tout cas bien préparer le terrain de leur traitement. C'est un peu le défaut de la position : en province on voit les choses de plus loin, à défaut de pouvoir les regarder de plus haut.
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