L'instrument de paiement : une vue par sa fonction. (I)

Les instruments de paiement (IP) : une vue par leur fonction. Il est de bonne méthode de recopier le sujet pour s'y ancrer.

Le pluriel (instruments) et le singulier (fonction) suggèrent que tous les IP ont une fonction essentielle, première, fondamentale. En effet, le sujet "L'instrument de paiement : une vue par leurs fonctions" placerait mal la question. L'IP n'est pas un modèle clair et évident, et il convient de lui donner un peu d'évidence. Il y a un petit désordre doctrinal qui tient en partie aux publications légères, publications à flux tendus qui ne s'arrêtent que sur l'actualité, en parvenant à oublier l'essentiel (par exemple le concept d'instrument...).

Le sujet est parasité par le nouveau standard pédagogique (depuis 30 ans) : étudier les instruments de paiement et de crédit. On en viendrait à cerner la matière sans déterminer les deux notions en cause, l'une, l'instrument de paiement, l'autre, l'instrument de paiement et de crédit. l'hésitation prolonge celle qui existait sur les effets de commerce.

La fonction de crédit sera écartée : le présent propos ne vise pas les instruments de paiement et de crédit. Les fonctions des IP, si l'on peut en parler au pluriel, sont néanmoins dominées par une fonction primordiale, la fonction de paiement : de paiement en monnaie.

On doit ici passer en une ligne sur le billet civil que chacun peut signer et que l'on peut voir, selon ses termes, ses mentions ou clauses (un titre se module par la liberté contractuelle), comme un instrument de paiement. Ce sujet n'est pas le sujet que l'on vise et qui concerne les instruments que vous utilisez tous les jours (vos cartes et applis et pages web de votre compte).

Comme ce paiements quotidiens sont, alors, assurés par un prestataire (les PSP seront un jour célèbres), pour eux et leur client, ce paiement est, en droit, un service de paiement ; passons, quoique l'évolution remarquable nous fasse parler de Droit des services de paiement (on le note non sans ironie quand cette expression que j'utilise en cours depuis dix ans est si rare).

Il reste que l'instrument de paiement est confondu avec les instruments monétaires. Préciser la fonction de tout IP permet de souligner le caractère invraisemblable de cette confusion. Pour ce faire, j'applique ici une série de constats (en rappelant que, d'une part, cette note suit celle publiée ici sur les instruments monétaires et que, d'autre part, après un 3e billet de blog, du tout j'écrirai un papier de synthèse plus académique et approfondi (sans doute directement sur HAL). Le propos s'ancre à la fonction des IP en en offrant des diffractions.


I. IP : une fonction congénitale.

L'instrument de paiement a en effet une fonction principale et manifeste : réaliser un paiement, un paiement en monnaie. Il n'y a pas d'instrument de paiement si sont objet n'est pas un paiement. Il n'y a pas IP si l'instrument ne permet pas d'assumer cette fonction. A strictement parler, à parler d'instrument de paiement (IP), il n'y a notamment pas de fonction de crédit. Un IP n'est pas toujours un IPC. Certains instruments réalisent à la fois un paiement et un crédit, et sont donc alors des IPC. Telle est la lettre de change dont l'échéance donne la durée du crédit accordé.

Mais la notion d'instrument de paiement doit être cernée en elle seule puisque certains instrument ne sont pas du tout "de crédit". Ainsi, historiquement, le chèque donne le modèle de l'IP, et ce à la différence de la lettre de change qui est usuellement instrument de paiement et de crédit (IPC).

La frontière est parfois mobile entre IP et IPC, mais elle demeure (sachant qu'un IPC a encore la fonction "P"). Ainsi, la souplesse conventionnelle de l'instrument, par exemple de la lettre de change, peut réduire à peu la fonction de crédit. Avec une obligation de paiement immédiate, soit sans stipulation d'échéance, "à vue" ou, même, avec une échéance au lendemain, l'IPC se rapproche en pratique d'un pur IP ; mais cela relève de l'exception et de la pratique. Les deux notions qui s'extirpent (elles ne sont pas formulées) entre IP et IPC demeure nette.

II. Une fonction principale.

Toute fonction congénitale n'est pas toujours principale. Pour un IP la fonction de paiement est à la fois congénitale et principale. Au fond, la seule fonction de paiement domine car elle permet de réaliser une opération précise, parfaitement compréhensible et identifiée et généralement la seule d'un IP. Un IP permet un "transfert de fonds", notion à ce point générale et admise qu'elle permet carrément de présenter les instruments de paiement (Th. Bonneau, Droit bancaire, 2023, 13e éd., p. 491, n° 642 ; R. Bonhomme et M. Roussille, Instruments de crédits et de paiement, LGDJ, 2021, p.275, n° 291).

On est néanmoins confronté à un paradoxe. Dans les instruments de paiement, la fonction de paiement domine tellement, elle est tellement évidence, qu'on se dispense parfois de la détailler. On se dispense même, parfois, dans cette matière, de dire un mot de l'instrument. Parfois on va plus loin que ces deux questions pour évoquer les règles essentielles des transfert de fonds (Th. Bonneau, préc., n° 661 et s.). La remarque permet de souligner le lien entre cette note et celle, précédente, sur les instruments monétaires (vus à tort comme des instruments de paiement, ce qui ignore les appellations légales et doctrinales et traditionnelles).

III. Une fonction prégnante, une fonction ?

Si la doctrine n'insiste pas toujours sur la fonction fondamentale, de paiement, c'est parce que le mot paiement est censé, à lui seul, parfaitement relater la situation. La pratique courante va dans ce sens, tout le monde comprend le client qui dit : "Je vais me servir d'un instrument de paiement car je n'ai pas d'espèces" (certes seul un juriste parle de la sorte). L'évidence du paiement ne l'est pas au plan légistique, justement parce que la fonction de l'IP n'est pas soulignée en tant que telle dans la loi. La loi dispose, elle ne raconte pas toujours pourquoi...

Pointons du doigt la difficulté de théorie juridique. Depuis le début de ces lignes on fait comme si le mot "fonction" était une évidence juridique, technique ou mécanisme juridique précis, voire même doté d'un régime juridique. Tel n'est pas le cas. La théorie juridique connaît mal la fonction (nous en parlions avec le prof. A.Ghozi dans un séminaire AEDBF).

La loi n'évoque que rarement la fonction, en tant que telle et en élément utile, d'un acte ou contrat précis. L'observateur la déduit de la loi, et souvent sans exclusive. Du reste, ce à quoi sert une institution juridique (acte, contrat, instrument...) n'est généralement pas ou pas systématiquement un élément de la définition légale, s'il en existe une. La liberté doit guider l'utilisateur. Le citoyen choisit l'instrument qui lui permet de réaliser l'opération juridique qu'il souhaite. Désormais, ce choix se fait via les prestataires ; ce sont les PSP qui sont chargés d'inventer des instruments de paiement rapides, sûrs, pratiques, efficaces et peu chers.

IV. L'IP, un SDF : sans définition fixe.

La loi n'avait pas défini la notion d'effets de commerce, alors que le législateur a eu quelques centaines d'années pour le faire. La notion de remplacement se voit réserver le même sort. La notion d'IP, comme celle d'IPC (complément pratique), qui s'impose en doctrine dans les années 90 (l'intitulé du livre de Y. Chaput frappe l'esprit, voir ci-contre), n'a pas de définition légale. Elle n'a pas été suscitée par la loi. C'est la doctrine qui a entendu moderniser la matière des effets de commerce, expression séculaire alors mise au placard. On le comprend, la carte (à l'époque carte bancaire) prenait de plus en plus de place et n'avait rient à voir avec eux.

En revanche, en étant rénovée et véritablement mise au goût du jour avec la directive services de paiement (2007 / 2009), l'instrument de paiement est alors définie mais de façon ahurissante (art. L. 133-4, c), loin de la définition doctrinale qui en faisait un "titre écrit", formel. La tradition bancaire, doctrinale et légale s'est effondrée d'un coup d'un seul sous le joug d'une définition abstraite visant des procédés informatiques - numériques.

Lisons cette définition. Un IP s'entend "alternativement ou cumulativement, de tout dispositif et de l'ensemble des procédures convenu entre l'utilisateur (le client) de services de paiement et le prestataire de services de paiement et utilisé pour donner un ordre de paiement." Cette définition sert à cerner les "autres instruments de paiement", soit les nouveaux IP (les "applications"...) et toute carte de paiement qui n'est pas nouvelle. L'instrument est un procédé "convenu", du contrat, la doctrine traditionnelle est infirmée, assommée.

V. L'IP, dépendances, rattachements et surveillance.

Avec la transposition de 2009 de la DSP, l'IP est défini en tant qu'il est un service de paiement proposé par un établissement agréé ou autrement autorisé par le régulateur (l'ACPR). La fonction de l'IP se détaille mieux avec ce nouveau droit, que nous appelons Droit des services de paiement, appellation problématique puisqu'elle signe, avec d'autres, la fin du Droit bancaire. L'IP est dépendant, il est lui même une srte de fonction du compte. L'IP est rattaché à un compte (pas nécessairement bancaire), mais toujours compte de paiement (ou à un contrat de services de paiement) ; ce dernier compte est tenu par un prestataire de services de paiement (PSP) ; tous ensemble (PSP, instruments) sont surveillés par les banques centrales car, à exister, les IP doivent bien "fonctionner". Bien faire circuler la monnaie. La fonction d'IP doit désormais être effective et conforme au droit des services de paiement. La surveillance de la Banque de France atteste aussi de ce que le pur droit monétaire régit en partie, spécialement en cas d'anomalies graves (CMF, art. L. 311-3 ; v. notre ouvrage, Droit bancaire et financier, 2015, p. 228, n°405).

VI. Outre la fonction générale, la fonction spéciale de création de l'ordre de paiement.

Certes l'IP a pour fonction de réaliser un paiement, mais il a plus précisément pour fonction de fabriquer ou de permettre d'émettre un ordre de paiement. La définition légale précitée, qui vaut pour les IP numériques (on fait simple), le dit expressément. L'Ip ne réalise pas simplement le paiement, sa fonction. L'IP, pour réaliser ce paiement, sa fonction, a au préalable pour fonction de créer un ordre de paiement. La fonction se détaille !

La notion d'ordre est depuis toujours dans un clair-obscur... alors qu'elle est de l'essence de l'instrument, outre sa forme variable. Mais tout change. La carte de monnaie électronique est un IP qui semble sans ordre, le client tend sa carte (l'introduit) et le lecteur prélève des unités sans ordre. La disparition de l'ordre est à discuter, en générale l'ordre se voit bien... Quand la forme est livrée aux informaticiens, alors l'autre essence embaume tout le droit posé dans le code monétaire et financier en 2009 et complété en 2015. L'ordre de paiement y est traité - réglementé - en tant que tel.

L'instrument peut avoir diverses formes mais l'ordre, lui, est du pur droit, du fond, il définit l'instrument de paiement. La définition précitée le montre. Il en est la brique élémentaire ! Un IP se caractérise et se définit par l'ordre de paiement qu'il contient.

VII. L'ordre vise la monnaie : un quantum de monnaie. La fonction se détaille, l'analyse peut encore descendre d'un degré. Le commercialiste le peut car il a en charge la monnaie, et qu'il doit décrire la fonction de l'instrument de paiement par rapport à la monnaie, et les distinguer des instruments monétaires (voir ma note sur ce sujet).

Les instruments de paiement permettent un transfert de fonds, ils ne sont donc pas ces fonds : cet argent, cette monnaie. La monnaie est monnaie, sans besoin de qualification autre. Les qualification superflues font beaucoup écrire et sans risque... L'IP est IP, il n'est pas monnaie, mais il permet de la transporter pour payer autrui (soit pour la changer de lieu au profit réceptionnaire, soit la déplacer parmi nos comptes...). Autrement dit, l'IP sert à déplacer de la monnaie, à la faire circuler, à la livrer. La lettre de change le permet depuis des siècles avec la lettre de change. Aujourd'hui, les IP permettent de débiter un compte et d'en débiter un autre. Les solde créditeur du compte est de la monnaie scripturale, donc ce solde (cette inscription en compte) est,sans que le législateur le comprenne, un instrument monétaire. Les IP permettent de disposer de cette somme d'argent, ce "disponible".

L'IP a cette fonction finale d'affecter la somme de monnaie à une destination et un destinataire précis (dont l'identité numérique les résume désormais , les deux, à un identifiant unique, le numéro de RIB si vous préférez). Certes il ne réalise cela que par la grâce des systèmes de paiement. L'IP permet d'accéder à ces systèmes et de les faire fonctionner, voilà une porte étroite sur l'immensité des systèmes numériques.


A suivre...!

A venir : L'instrument de paiement : une vue par sa fonction. (II)