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L'euro, analyse ( ... suite)
L’INTRODUCTION DE L’EURO
EN DROIT FRANÇAIS
a : nature de la monnaie
La monnaie est-elle de nature publique ou de nature privée ? La question est assez théorique. On ne connaît pas de débat pratique, du moins de quelque importance, qui passe par cette question.
Néanmoins, pour des raisons de méthode, la question est traitée. Ainsi, très récemment, un auteur a souligné dans sa thèse qu’il convenait de remettre en cause le caractère public généralement proclamé ; ce à quoi un autre auteur répond en insistant sur l’actualité du lien entre la monnaie et l’Etat, tout en admettant que le lien est distendu et que l’affirmation que la monnaie est une émanation de la souveraineté de l’Etat est trop simple (respectivement R. Libchaber, thèse ; D. Carreau, art. préc., n° 135).
A la vérité, les termes du débat ont singulièrement changé depuis l’adoption de l’article 109 J paragraphe 4 introduit dans le Traité CE par le Traité de Maastricht. Au préalable, c’était au Parlement de déterminer par la loi le régime d’émission de la monnaie (Constitution, art. 34). Sans doute fallait-il entendre par émission l’ensemble des principes monétaires. Ainsi la question de la Banque de France devait-elle relever de la loi, pareillement la définition de la valeur de la monnaie, précisée par rapport à un étalon (or ou autre), relevait-elle encore de la loi. Finalement, les instruments monétaires eux-mêmes, devaient être précisée par la loi. Sur ce dernier point, il ne faut sans doute pas penser que le phénomène de monnaie scripturale n’a pas été précisé par la loi : dès lors que les établissements de crédit sont autorisés à se refinancer auprès de la Banque de France il y a réglementation de la monnaie scripturale, au moins dans son principe, ce dernier étant ainsi posé. Il en va de même de la monnaie scripturale fabriquée par les établissements de crédit lors des prêts aux agents économiques ordinaires (non financiers). Dès lors que la loi bancaire autorisent les établissements de crédit à utiliser la monnaie déposée sur un compte qu’ils tiennent, il y a acceptation du phénomène de création monétaire et donc validation du principe du phénomène de la monnaie scripturale à ce niveau.
On doit avouer toutefois que c’est ici une interprétation du système existant qui permet de dire que la loi a réglementé les instruments monétaires. C’est une façon de sauver l’organisation législative qui relève beaucoup de l’empirisme. Mais, peut-être le terme de « sauver » est-il trop fort : que l’interprétation avancée ici soit retenue ou pas, la monnaie scripturale est une réalité économique et sociale ce qui conduit à diverses expressions juridiques.
Depuis le Traité de Maastricht, l’émission de la monnaie avait vocation à être l’œuvre de la Banque Centrale Européenne et, la définition de l’Euro (nouvelle monnaie française) passaient également par le contenu des traités. Avec M. Dominique Carreau, il faut donc affirmer que l’Euro est la première monnaie interétatique conventionnelle : elle a été créée par les conventions internationales relatives à la Communauté signées par les Etats membres de cette même Communauté. Le débat sur la nature publique ou privée de la monnaie croît en complexité et en subtilité. En effet, les Etats paraissent au premier plan de cette création : sans leur intervention l’Euro n’existerait pas. Mais, sous un autre aspect, la Banque Centrale Européenne, a vocation dispose d’une large autonomie s’agissant de sa politique monétaire (refinancements chers ou pas)…
Loin de la haute banque, un arrêt de la CJCE du 23 novembre 1978 (affaire 7/78, Regina c/ Thompson et autres) nous plonge dans le bas commerce tout en traitant directement de la nature de la monnaie. Les faits sont un peu compliqués qui concernaient une pièce anglaise et une sud-africaine. Sous un seul trafic (entre l’Angleterre et la RFA), il y avait deux commerces différents. Condamnés au pénal par un juge anglais pour commerce intra-communautaire qui ne plaisait pas à Sa Majesté, les prévenus pensèrent au droit communautaire en appel. Le juge anglais posa à la CJCE une question préjudicielle, l’arrêt en portant la réponse. La réglementation britannique interdisait, si l’on peut dire, ce commerce. Etait-elle, ce faisant, contraire à la liberté de circulation des capitaux et/ou à la liberté de circulation des marchandises ? Ce pouvait être le cas car le commerce doit être libre et des règles d’effets équivalents à une entrave sont illicites au regard de l’article 30 du Traité de Rome (de l’époque). Avec une réponse positive, les prévenus espéraient la relaxe.
La cour juge qu’il y a un « moyen de paiement » ((On hésite sur cette expression de moyen de paiement, par ailleurs utilisée pour désigner le chèque, la carte. Voy. J.-M. Bruguière, Qu’est-ce que la monnaie ? JCP éd. E. 2001, 1907, voir supra) : la monnaie est donc cela ! Elle échappe donc aux articles du Traité invoqués par les prévenus relatifs aux marchandises. Mais, sur une pièce anglaise, qui avait « eu cours légal, mais qui bien qu’elles n’aient plus cours sont, en tant que monnaie, protégées contre la destruction », la CJCE la considère comme une marchandise ; la monnaie « démonétisé » c’est cela : une marchandise ! Malheureusement pour les prévenus, elle indique que des raisons d’ordre public justifient l’interdiction de leur exportation pour être fondues hors du territoire. La monnaie est un bien, de la à dire qu’elle est une marchandise, il y a un pas que la CJCE n’a pas franchie, sauf la monnaie qui n’en est plus (notre bon vieux Franc). La monnaie est un bien particulier.
Outre la question de la nature de la Banque Centrale Européenne elle-même, et cette jurisprudence de la CJCE, sous l’influence du Système Européen de Banque Centrale (SEBC) (qui paraît être une institution publique), la complexité ira croissant ; ce que l’on appelle le porte-monnaie électronique l’annonce.
b : le P-me, « moyen de paiement » et instrument monétaire.
On ne sait pas exactement ce que sera le porte-monnaie électronique. L’incertitude est autant technique que juridique. On ne peut ici en tenir définitivement compte, mais on le voudrait si l’information technique était publique et de synthèse. Sur ces points, on verra quelques publications qui ont pu préciser les choses. Il ressort du tout que l’idée centrale est que des unités monétaires pourraient être implantées au sein d’un microprocesseur, notamment à partir des distributeurs automatiques des banques, microprocesseurs qui seraient installés sur une carte mise à la disposition du client de la banque. Cela lui permettrait de régler les agents économiques équipés d’un lecteur de ces nouvelles cartes. Plus qu’un porte-monnaie électronique, il y aurait donc une carte de monnaie électronique.
L’incertitude est également juridique. On peut toutefois dresser une perspective simple : la monnaie électronique devrait au moins faire l’objet d’un texte la validant. A défaut, il faudrait que les agents bancaires et non-bancaires procèdent comme ils l’ont fait pour les cartes de paiement et de crédit : deux conventions (client-banque / commerçant-banque) devraient être établies ce qui seraient très lourd. En fait, la monnaie électronique sera sans doute vue comme une expression de la monnaie scripturale. De ce fait, et si notre hypothèse consistant à dire que la monnaie scripturale est législativement et indirectement validée (supra), il ne serait pas utile de valider législativement la carte de monnaie électronique.
En revanche, la carte de monnaie électronique bénéficierait avantageusement d’une description législative de l’essentiel de son régime. Le législateur interviendra-t-il ? La logique monétaire voudrait aujourd’hui que cela résulte d’un règlement communautaire ou, à tout le moins, d’une directive. Il s’agirait, dans ce texte, d’indiquer à quel moment le paiement à lieu entre le porteur de la carte et le commerçant, de préciser que l’opération est irrévocable et ne donne pas lieu à contestation dès lors que le commerçant a chargé son propre terminal des unités monétaires qui étaient sur la carte. Il faudrait également déterminer si la carte à vocation à être nominative ou pas. Peut-être faudrait-il poser en principe que des cartes nominatives avec code peuvent exister, comme peuvent exister des cartes nominatives sans code. Pour ces dernières, naturellement, leur perte serait en tous points semblables à la perte de pièces ou de billets de banque : la personne qui les trouve peut les employer sans que l’on puisse (sauf cas exceptionnels) lui contester cet emploi.
Revenons au débat lancé. La carte de monnaie électronique pourra être vue comme au moins trois choses :
1°- au sens de la loi bancaire, un simple « moyen de paiement » qui sera géré exclusivement par les banques en vertu de leur monopole, ce serait ramener la carte de monnaie électronique au statut d’instrument de paiement (carte de crédit et chèque) ;
2°- la carte de monnaie électronique pourra être vue et conçue comme une sorte de carte de paiement si elle est nominative et exige la composition d’un code tout en permettant un règlement immédiat et instantané du commerçant, sa proximité avec la carte de crédit devrait aboutir à la soumettre au même régime juridique sauf quelques originalités ;
3°- la carte de monnaie électronique peut être vue et conçue comme un support matériel d’unités monétaires (comme le papier du billet ou le métal de la pièce) et, étant donné le phénomène d’incorporation de l’unité à la carte, par extension, la carte pourra être vue comme étant de la monnaie (affirmation nécessairement tempérée par l’hypothèse où la carte est vide de toute unité monétaire : elle ne sera pas en toutes circonstances à assimiler à de la monnaie).
La troisième hypothèse est celle qui porte le débat au plus profond. Il se pourrait que les autorités monétaires elles-mêmes le comprennent mal ou refuse de l’admettre de crainte que le grand public en soit choqué (le public doit encore croire que la monnaie ce sont des pièces et surtout des billets !). Dans ce dernier cas de fonctionnement de la carte de monnaie électronique, en effet, les pouvoirs publics n’interviennent aucunement dans le processus. Les unités monétaires sont inscrites à partir du compte du client, grâce aux installations du banquier et à la carte de monnaie électronique sur cette dernière ; ensuite, le client règle le commerçant instantanément par un débit sur sa carte.
C’est ce dernier processus qui est selon nous en marche ((G. Blanluet, La monnaie électronique, Rev. De droit bancaire et financier, 2001, mars/avril, p. 128)).
On le voit, la carte de monnaie électronique remplace la remise de billets ou de pièces par l’établissement de crédit à son client. Certes cette dernière opération n’est pas un cas d’émission de la monnaie ; mais elle suppose, pour être opérée, que pièces et billets aient été en préalable émis par les pouvoirs publics. D’une certaine manière donc, la carte de monnaie électronique paraît constituer un phénomène monétaire purement privé. Nous nuancerons : la monnaie scripturale sera encore (le futur importe) un préalable au fonctionnement de cette carte, or la monnaie scripturale fait selon nous l’objet d’une validation publique. En ce sens, la présence des pouvoirs publics restera à l’origine de la carte de monnaie électronique. Peut-être faut-il penser ou réfléchir désormais en terme d’une double nature de la monnaie, toujours publique ou privée, mais parfois plus légèrement publique que privée ou l’inverse. Cette réalité résulterait du phénomène de « co-production » de la monnaie. Certaines de qualités de la monnaie paraissent confirmer l’influence des pouvoirs publics sur son régime.
Diverse directives du Parlement européen et du Conseil montrent cette influence (n° 2000/28 et 2000/46 du 18 septembre 2000, JOCE du 27 octobre). Il est carrément question de monnaie électronique et à juste titre. Elle y est présentée comme un substitut des pièces et billets (R 2000/46, cons.3). Mais les directives visent principalement les « établissements de monnaie électronique ». Ce faisant, et comme souvent avec la règle communautaire, l’impact est grand sur les concepts et mécanismes de base. Une définition de cette monnaie est donnée : une valeur monétaire représentant une créance (nota bene) sur l’émetteur (l’établissement), qui est stockée sur un support électronique, émise contre la remise de fonds et acceptée comme moyen de paiement par des entreprises (pour le moment ?) autres que l’émetteur.
Voilà qui est de nature à alimenter les débats et à contribuer (ou à embrouiller) la notion de monnaie.
B- Les qualités de la monnaie
Les qualités de la monnaie sont un autre moyen de la définir. Pour l’essentiel, ces qualités révèlent les divers pouvoirs de la monnaie. Pouvoirs qui peuvent se transformer en principes juridiques : on parle ainsi du nominalisme. Ces qualités ou pouvoirs ne sont généralement pas classés. Pour une simple raison d’ordre, mais il n’est pas exclu qu’elle soit le germe d’idées, il semble possible de constater que ces qualités sont tantôt intrinsèques à la monnaie (1), tantôt extrinsèques (2).
1) Les qualités intrinsèques de la monnaie
La première de ces qualités est la stabilité. La monnaie est juridiquement stable. Cela résulte directement du fait que l’unité monétaire est une abstraction. La monnaie est stable, cela veut dire que, sur le plan juridique, un Franc de 1965 vaut un Franc de 1995. Cela est vrai juridiquement, cela est faux économiquement. Cette qualité juridique qui confère à la monnaie sa stabilité est formulée en tant que principe : le droit français reconnaîtrait et appliquerait le principe du nominalisme. Il est généralement enseigné que ce principe est tiré de l’article 1895 du Code civil relatif au prêt. De ce texte, par extension, on retient qu’une dette de 10 F reste et demeure une dette de 10 F : quelle que soit la durée du prêt, le débiteur s’acquittera en réglant 10 F. Il y a là une qualité interne à l’unité monétaire, proclamé par l’Etat ou des autorités déléguées par lui, 1 F égale toujours 1 F. Le principe du nominalisme est donc retenu par le législateur dans le cadre du droit des obligations : le prix, le loyer, les redevances, comme toutes les sommes restituées ne sont jamais que du montant nominal stipulé. Est-ce du droit monétaire ? Ou du droit des contrats ? Ces questions ont-elles un sens ?, un intérêt ? Il faut cependant ajouter que le fondement du nominalisme ne passe pas nécessairement par l’article 1895 cité. M. Libchaber en a fait la démonstration ; à peine peut-on ajouter que, l’argument se suffit à lui seul, l’absence de mécanisme légal et général de revalorisation d’une créance en argent tacitement le principe du nominalisme. Mais la cour de cassation doit veiller au respect du principe qui, dans certaines situations de fait, sont mal appliqués par les juge du fond ((Civ. 3e 21 juillet 1999, SA HLM, JCP éd. G., 1999, 10223 note Bénabent, à propos d’un dépôt de garantie fait pour une dette de loyer)).
La monnaie présente une fongibilité parfaite, dite encore absolue. Qu’en dire ? La chose tombe tellement sous le sens pour celui qui connaît nos économies actuelles… Trois billets de 50 F sont nécessairement vus et sont fondamentalement identiques à 15 pièces de 10 F. La fongibilité s’exprime entre billets, entre pièces, entre pièces et billets et entre monnaie fiduciaire et monnaie scripturale. Les effets de la fongibilité peuvent être atténués si la monnaie en litige (la somme d’argent) est susceptible d’être isolée, par exemple sur un compte ((Pour un refus : Com. 10 mai 2000, JCP éd. E., 2001, 521, note Courtot et Marmoz et pour une revendication admise : Com. 25 mars 1997, D. 1997, 481, note D. Martin)).
La liquidité de la monnaie est la troisième qualité intrinsèque. On pourrait présenter la chose en parlant de « pouvoir de liquidité ». Mais en vérité se serait faire sortir la liquidité de la monnaie. Or, dans les systèmes économiques actuels, la monnaie n’est pas simplement dotée d’un pouvoir de liquidité, elle est la liquidité elle-même. Pour être plus prudent, on pourrait amoindrir le propos en disant que la monnaie est l’instrument de liquidité le meilleur. Mais cela supposerait qu’il en existe d’autres, ce qui n’est pas commode à imaginer ou à admettre. La monnaie présente une liquidité parfaite et structurelle en raison de son caractère abstrait mais également d’autres qualités. Elle a notamment une sorte de monopole s’agissant de la liquidité parce qu’elle est toujours reçue en paiement ; or, ce dernier fait est largement favorisé par deux principes juridiques : la monnaie à cours légal et cours forcé. La liquidité est consubstantielle à la monnaie : c’est tellement vrai que l’on parle de « remise de liquidités » ou encore de « manque de liquidités » pour traduire respectivement, soit un paiement en argent, soit un manque d’argent. Néanmoins, la monnaie n’a pas l’exclusive de la liquidité (lorsque les actions d’une société cotée montrent un marché qui manque de liquidité, les autorités financières peuvent suspendre la cotation du titre). Le caractère de liquidité a encore un sens spécial quand on parle « d’argent liquide » ((JOCE question E-1306/01 de C. Huhne, réponse du 9 juillet 2001 : la Commission attire l’attention des consommateurs sur le fait que l’utilisation des distributeurs automatiques de billets… peut être un moyen moins coûteux de se procurer de l’argent liquide)), cela sous-entend qu’il y a de l’argent non-liquide. Cette liquidité là s’échappe du sens strict et premier, aucune question d’évaluation n’étant posée.
Le pouvoir (curieux terme en l’espèce) de neutralité de la monnaie est peut-être celui le plus contestable aujourd’hui. La monnaie, enseignait-on traditionnellement, n’est jamais illicite. Pas plus ne pourrait-elle être, en tant que telle, immorale. La chose s’entend : la monnaie n’est qu’un instrument et son utilisation malveillante ne devrait pas amener à la confusion entre les actes malveillants et ces simples instruments. Donc, comme la monnaie n’est jamais illicite, une argumentation juridique à son propos ne devrait pas permettre d’annuler des opérations juridiques (soit des paiements de sommes d’argent, soit, plus haut, des conventions). La chose change puisqu’il existe désormais de « l’argent sale » (voyez supra la référence aux textes sur l’infraction de blanchiment). Ces sommes d’argent peuvent être appréhendées en tant que telle et saisie de telle manière que la séculaire neutralité de la monnaie est mise à mal. A défaut de pouvoir combattre les crimes des hommes, les pouvoirs politiques combattent les instruments ordinaires de leurs crimes qui sont pourtant des institutions faites pour le bien commun, tel est le cas de la monnaie.
2) Les qualités extrinsèques de la monnaie
La première de ces qualités est celle qui permet de voir dans la monnaie une chose dont la remise éteint les obligations. Cet aspect a déjà été évoqué en présentant les instruments monétaires. Ce pouvoir se comprend parfaitement lorsque l’objet de l’obligation est une somme d’argent. En revanche, le caractère libératoire de la monnaie apparaît plus nettement en cas de dommage et intérêts qui prennent toujours la forme d’une somme monétaire. Dans ces deux cas, le droit des obligations conventionnelles se conjugue avec la « loi monétaire » (sur ce concept cf. infra), sans qu’il soit aisé de dire si l’une ou l’autre constitue la législation primordiale. La même hésitation apparaît à la lecture de l’article 1144 du Code civil, déjà évoqué (supra). En cas d’inexécution, le créancier peut être autoriser à faire exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur : ainsi, même lorsqu’elle est possible, la réparation en nature peut encore être chassée par la réparation monétaire. Ces règles conventionnelles pourraient être différentes. On constate qu’elles sont plutôt en harmonie avec la loi monétaire : le cours forcé de la monnaie impose aux créanciers de recevoir en paiement les instruments monétaires légalement définis.
Le Doyen Carbonnier, peut-être d’autres avant lui, a souligné que la monnaie présentait la qualité d’être un « pouvoir d’achat indifférencié ». Il est difficile de commenter et d’expliciter cette affirmation qui, cependant, se comprend. On observera simplement que l’affirmation semble compléter le caractère précédent : la monnaie a un pouvoir libératoire parfait ; il n’est pas impossible non plus que les qualités de liquidité et neutralité soient à la source, en partie, de cette idée de pouvoir d’achat indifférencié. A défaut de savoir davantage pénétrer l’idée, on peut l’expliciter. L’idée d’un achat renvoie au contrat de vente et, ce dernier renvoie nombreux contrats spéciaux. Sans entrer dans leur détail, il faut observer que le législateur érige souvent la monnaie en un des éléments de qualification du contrat. C’est le cas naturellement avec la vente : le prix est une somme d’argent. Mais cela est également vrai avec de nombreuses prestations de contrats spéciaux, faisant de la monnaie l’objet habituel de l’obligation et excluant ainsi la possibilité d’en faire la prestation caractéristique (notion très utile pour la qualification des contrats, notion également utile en droit international privé, cf. par exemple la Convention de Rome). On peut encore attacher à l’idée de pouvoir d’achat indifférencié une autre idée. Cette qualité fait que la monnaie se trouve au cœur des institutions juridiques. L’impôt pourrait être évoqué (il est toujours (?) monétaire)mais cela éloignerait du droit privé. On rappellera simplement que la réglementation du commerce implique des sortes de « dérivés de la loi monétaire ». Par exemple, en droit de la consommation est imposé l’affichage des prix. Avec ce dernier exemple, l’idée de pouvoir d’achat indifférencié prend une allure concrète et montre l’ampleur de la place de la monnaie dans les systèmes économique et juridique.
Le pouvoir d’évaluation que comporte la monnaie résulte, en grande partie, de toutes les qualités qui viennent d’être présentées. L’évaluation consiste à donner la valeur d’un bien donné à un moment donné. Tous les dommages (conventionnel, moral, corporel, rapprocher C. pr. pén, art. 3) peuvent faire l’objet d’une évaluation en monnaie. L’objectif de l’évaluation est l’indemnisation, l’évaluation a donc un rapport avec le caractère libératoire de la monnaie bien qu’il ne faille pas y voir un quelconque caractère d’automaticité. Il en va de même des caractères de neutralité et de pouvoir d’achat différencié de la monnaie qui lui permettent de constituer une indemnisation. En revanche, que la monnaie soit un instrument d’évaluation est très proche du caractère de liquidité. Evaluer un dommage ou évaluer une créance c’est en définitive la fixer, soit la rendre liquide. De cette qualité de la monnaie il convient de tirer l’idée qu’elle est une unité de valeur : l’évaluation consiste à déterminer le nombre d’unités monétaires que vaut une chose ou un préjudice.
C’est trois dernières qualités sont extrinsèques à la monnaie car elle la place dans la perspective de son utilisation. Dans cette perspective, instrument d’échange, la monnaie est vue comme permettant entre deux ou plusieurs parties des rapports économiques : libération du débiteur, pouvoir de contracter pour bénéficier d’une prestation ou d’une chose contre de la monnaie et évaluation de la valeur de toute chose pour permettre une opération juridique ou une indemnisation. Les qualités de la monnaie conduisent sur le terrain économique.
C- La logique économique de la monnaie
Ne revenons pas sur la logique économique de la création de la monnaie par l’institut d’émission et les établissements financiers. Peut-être, dans une analyse sommaire, pourrait-on ranger cette question de création dans une réflexion sur la distribution et la circulation de la monnaie (1), mais le plus important réside dans les phénomènes de dépréciation et appréciation de la monnaie (2).
1) Distribution et circulation de la monnaie.
Etre complet sur le sujet monétaire conduit à parler de la distribution de la monnaie. Conditionnée par sa création, la monnaie a été distribuée depuis des siècles, créant ainsi une masse monétaire qui, pour être mieux appréhendée ou maîtrisée, a fait l’objet de réformes. Les plus spectaculaires ont été les changements d’unité monétaire. Nous avons déjà évoqué le Franc Germinal, le Nouveau Franc et l’Euro. Sauf le rôle de l’institution d’émission, la distribution de la monnaie est assuré par les établissements financiers. Ils doivent en permanence présenter un coefficient de liquidité qui leur permet de répondre aux retraits des clients. Il y a dans cette organisation économique une mesure de police monétaire (P. Delvolé, Droit public économique, Dalloz 1998, p. 449 ; on note que l’auteur traitant la police monétaire et financière aborde le sujet en envisageant successivement la police de la monnaie et du crédit et ensuite la police des marchés financiers : monnaie et crédit sont liés ce qui semble très opportun).
L’étude de la circulation de la monnaie par les économistes aboutit à une mesure de la masse monétaire. Il y aurait là quelque réflexion juridique à conduire. La vitesse de circulation de la monnaie est une réalité économique que ne considèrent pas les juristes. On peut douter que la chose soit demain prise en compte. Considérer que juridiquement il existe plus ou moins de monnaie en raison de sa circulation échappe à l’entendement juridique.
Mais ce dernier aspect permet au juriste de mettre en perspectives les classifications qu’il élabore. A nouveau, une réflexion approfondie conduirait peut-être à reconsidérer les distinctions nettes faites entre les instruments de paiement et les instruments monétaires (seuls ces derniers sont de la monnaie). En effet, les instruments de paiement (et non monétaire), sont un facteur essentiel de la plus ou moins grande rapidité de circulation des instruments monétaires. De surcroît, ils offrent l’avantage pour le débiteur, l’inconvénient pour les pouvoirs publics, de voir le créancier se considérer comme payé tandis que le compte du débiteur n’a pas encore été débité. Mais ces divers aspects n’apparaissent pas comme les plus importants.
2) Appréciation et dépréciation de la monnaie
Dans la mémoire de chaque famille l’idée est acquise que la monnaie peut se déprécier. Bref, une monnaie peut faire perdre de l’argent, raison pour laquelle il est impérieux, pour gérer un patrimoine, d’acheter des biens immobiliers ou des valeurs mobilières (lesquels de surcroît produisent un revenu substantiel, alors que la monnaie déposé en banque, à terme, a toujours produit des intérêts faibles). Il est en revanche moins ancré dans l’esprit commun que la monnaie puisse s’apprécier.
La dépréciation de la monnaie s’assimile en partie au phénomène d’inflation monétaire. Cette dernière consiste à mesurer l’augmentation de l’ensemble des prix : dès lors qu’il y a augmentation, pour une même prestation il faut plus d’unités monétaires pour procéder à un règlement ; c’est donc que la monnaie a perdu de son pouvoir d’achat. Ainsi envisagée, l’inflation monétaire est un phénomène purement interne et ne constitue qu’une manifestation de la dépréciation monétaire. La dépréciation monétaire s’observe également à l’égard des autres monnaies. C’est le marché des changes (marché des devises) internationaux qui est constitué de l’ensemble des transactions des différentes monnaies. Un exemple récent et retentissant permet de constater et d’enseigner le fait : l’Euro, après avoir été coté comme valant 1, 21 $, a été coté à son plus bas à 0, 89$ US. L’entreprise qui avait des actifs monétaires de 5 millions de Francs en banque, et qui règle ses correspondants étrangers (US ou pas) en Dollar, a vu fondre son pouvoir d’achat, en quelques mois, de 25%. Le trésorier d’entreprise a pour fonction d’éviter ces pertes (de valeurs) liées au marché des changes international.
Pour les Français, leur monnaie s’étant tout au long du 20ème siècle dépréciée, le phénomène d’appréciation monétaire est plus difficile à percevoir. Pourtant, l’appréciation monétaire est la sœur cachée de la dépréciation. Point n’est besoin de compliquer par des exemples multiples, l’exemple de l’Euro montre le phénomène d’appréciation du Dollar. L’entreprise canadienne qui disposait au cours de l’année 1999, de 5 millions de Dollars US, a vu son pouvoir d’achat international, singulièrement s’agissant de ses créanciers ressortissants des 11 pays de la Communauté de l’Euro, croître de 25%.
Ces phénomènes de dépréciation et appréciation ne sont pas réellement pris en compte par la législation. Ils le sont parfois pour certaines opérations ou créances, ce que nous verrons plus tard. Mais la loi qui prévaut est bien celle du nominalisme, l’importance et la généralité du phénomène justifiant que l’on parle du principe du nominalisme.
II. L’Euro, monnaie atypique
L’Euro est une monnaie atypique. Tant que les instruments monétaires traditionnels, frappés de ce nom, ne furent pas en circulation, elle fut très originale. L’on s’est demandé s’il y avait une véritable monnaie ! Cela amène à examiner l’Euro du point de vue des notions monétaires les plus essentielles. Est-elle une monnaie de compte ? Une monnaie de paiement ? Les deux à la fois ? A-t-elle cours légal et cours forcé ? Bref, il faut examiner les caractères de l’Euro – dès le 1er janvier 1999 ; les choses sont rentrées « dans l’ordre » avec l’introduction de la monnaie fiduciaire (C). Savoir de quoi il retourne impose de préciser l’ensemble des règles qui constituent le dispositif d’introduction (B). Là aussi l’originalité est grande en raison de la diversité de la nature des textes en cause. Cette originalité demeure quoique l’euro fiduciaire soit en circulation. L’originalité est poussée presque jusqu’à son comble quand on constate que le nom même d’euro a posé problème (A).
A- Le nom de la monnaie
L’euro ne s’appelle pas « Euro » dans le Traité de Maastricht (… donc dans le Traité de Rome). C’est seulement le Conseil européen (institution non communautaire) qui, en décembre 1995 à Madrid, a décidé (!) de changer le nom de la monnaie unique. Comme le relate M. Dominique Carreau (art. préc., n°29) ce sont les « conclusions de la présidence » qui portent ce changement. Ce dernier résulte d’une interprétation des dispositions du Traité prétendant que l’Ecu n’était qu’un terme générique (European Currency Unit). Le politique a ici totalement commandé au juridique : modifier le Traité de Maastricht eût été… très compliqué. En vérité l’ecu était probablement une monnaie, sans doute atypique. Le juge français l’a dit assez nettement ((Civ. 1ere 13 avril 1999, Alquié c/ CRCAM, D. 2000, som. 365,note critique de R. Libchaber)) ; comme l’article 14 de la loi du 16 juillet 1992 prévoyait (sans que la doctrine en ait fait grand cas) que les obligations pouvaient être libellées en écus, on hésitera à dire que, sans cette loi, le juge aurait statué dans le même sens au vu des seules dispositions communautaires.
Quant au nom, l’entorse au droit international avait été soulignée par un parlementaire européen, par voie de question écrite, mais la Commission s’est naturellement alignée sur la décision du Conseil européen de Madrid. Les règlements communautaires de 1997 et 1998 utilisent ainsi le terme euro.
Le terme a également fait l’objet d’un avis de la Commission générale de terminologie et de néologie (JO de décembre 1997). Il y est expliqué que les termes « euro » et « cent », qui désignent la monnaie et ses subdivisions, doivent en français être marqués par un « s » pour le pluriel. La prononciation du mot « cent » doit être conforme à celle que nous connaissons à l’heure actuelle, tant au singulier qu’au pluriel. La Commission souligne également que, conformément au (projet) de règlement communautaire (infra), le nom cent n’empêche pas l’utilisation de variantes connues dans les Etats membres, par exemple centimes pour la France.
Le Conseil national de la consommation a également rendu un avis pour préciser la dénomination à adopter dans le langage courant (BOCCRF, 30 juillet 1997, p. 563 ; à ce même bulletin un autre avis traite de la prise en compte des arrondis lors des conversions et comporte le rapport du Conseil national, p. 564).
Le nom de l’Euro est accompagné de son signe. Il est désormais connu, il s’agit d’un « E » au coté gauche arrondi : €.
L’observation peut ainsi être faite que la monnaie commence d’exister par sa dénomination, qui est autant un fait qu’un acte politique. Cette dénomination est complétée par un signe. Le tout concours à donner existence à une abstraction pure et simple. Le nom ne doit cependant pas abuser. Indispensable dans la pratique (il en faut un), son libellé ne touche pas à l’essence de la monnaie. Elle est avant tout une décision politique, le nom importe peu. Un arrêt du Conseil d’Etat devrait le dire : un « souverainiste » a saisi le juge pour qu’il déclare l’euro illégal, la presse en a fait écho.
B- Le dispositif d’introduction
Les dispositions qui portent création de l’Euro réalisent pour certaines, simultanément, son introduction dans chaque ordre juridique national. Le Traité doit être examiné, ainsi que deux règlements communautaires qui constituent une sorte de code de l’euro. La France a en outre jugé utile d’adopter quelques dispositions spécifiques dans la loi du 2 juillet 1998 ; elles sont davantage des dispositions d’adaptation de l’introduction que des dispositions réalisant l’introduction. Mais leur caractère juridique second a le mérite, ici, de souligner les dispositions qui ont introduit l’euro en droit français.
1) Le Traité
Le Traité sur l’Union européenne du 7 février 1992 a complété le Traité de Rome par, notamment, les articles 102 A à 109 M (Titre VI). Ce sont dans ces articles que se trouvent les principes ouvrant la perspective de la création de l’Euro (alors appelé Ecu) en tant que monnaie unique.
Ce titre VI se divise en un chapitre sur la politique économique, un sur la politique monétaire, un relatif aux institutions (essentiellement la BCE) et un autre contenant des dispositions transitoires. Ce dernier chapitre évoque la « deuxième phase de la réalisation de l’Union économique et monétaire » qui commença à courir le 1er janvier 1994. L’article 109 J indiquant que la première phase commençait le 1er janvier 1999. La nature des dispositions de chacun de ces chapitres est très différente, bien qu’elles visent le même objectif ; une forte coordination économique des Etats membres afin d’instituer une politique communautaire commune dont le support sera la monnaie unique, l’Euro.
Le juriste de droit privé peut être quelque peu désemparé face à cette « constitution économique interétatique » qui peut paraître lointaine des préoccupations qu’il a en charge. Ce sentiment doit cependant être ramené à sa juste dimension. En effet, les principes juridiques se trouvent dans ces articles, même si cela est le fruit de dispositions très brèves voire allusives. De surcroît, cette partie du Traité constitue un véritable condensé des réalités économiques, monétaires, financières et également politiques, lesquelles ont déterminé la création de l’Euro. Reprenons cette idée avant de souligner les principes juridiques posés.
Prendre la dimension du Traité impose en vérité d’évoquer d’autres dispositions, notamment ses premiers articles. Bien que la politique économique se distingue de la politique monétaire, les deux ne peuvent avoir des objectifs différents. Tous les objectifs de consensus, plein emploi, croissance, stabilité des prix, bonne gestion des finances publiques… trouvent appui tant dans la politique économique que dans la politique monétaire.
L’article 105 pose comme objectif principal du SEBC la stabilité des prix. Mais le SEBC doit soutenir la politique économique générale dans la communauté, en agissant conformément au principe d’une économie de marché ouverte, où la concurrence est libre, et en favorisant une allocation efficace des ressources. Deux termes monétaires sont ici importants : la stabilité des prix, l’allocation des ressources (sous-entendu financières, il s’agit de la distribution de la monnaie).
Le juriste doit donc constater que les préparatifs à l’institution de l’Euro ont été des préparatifs de coordination des politiques et résultats économiques de chaque Etats membres. Manifestement, ces résultats ne furent pas uniquement le fait des Etats en tant que personnes publiques, mais le fait des nations elles-mêmes. Ainsi, les conditions économiques de la création de l’Euro, par nature, ne pouvaient résulter de la seule volonté des Etats. Mais la formulation des principes juridiques figure bel et bien dans le Traité sur l’Union européenne de 1992.
Les principes juridiques d’instauration de l’Euro, dans le Traité, sont difficiles à isoler. Ils sont noyés dans de multiples dispositions, du reste de natures différentes, et qui composent ces quatre chapitres. Pour cela, il est d’autant plus important de savoir les isoler pour en tirer profit sur le plan du droit privé.
La première règle importante figure à l’article 104 : la BCE et les banques centrales nationales ne peuvent accorder de découverts aux organismes publics. Le paragraphe II fait une exception pour les établissements publics de crédits (par exemple, en France, la Caisse nationale d’Epargne, le Crédit national). Ceux-ci peuvent se refinancer auprès des banques centrales nationales de la BCE comme tous les autres établissements de crédit. Ces dispositions existent en droit français dans la loi sur la Banque de France. Il y a là un principe important : les organismes publics ne peuvent pas faire fonctionner la planche à billet pour se financer, mais cela n’intéresse pas directement le droit privé ; en revanche, l’autorisation de création de monnaie centrale se trouve explicitement posée, par cet article, là est le début de la monnaie scripturale.
Le second principe figure à l’article 105 A : la BCE est seule habilitée à autoriser l’émission de billets de banque dans la communauté ; les banques centrales nationales concourent à cette tâche ; seuls les billets de banque émis par ces institutions ont cours légal dans la Communauté. Le principe est ici d’importance première.
L’article 107 proclame, pour sa part, l’indépendance des membres de la BCE et des banques centrales nationales, voilà la politique monétaire détachée de l’Etat. Le phénomène de création monétaire n’est donc pas stricto sensu un phénomène étatique, ni interétatique. Il apparaît d’une nature mixte. Ce principe est relayé par l’article 108 A qui confère à la BCE, au nom des missions confiées au SEBC, un pouvoir réglementaire. Il y a là une délégation qui est de nature à concourir à la création monétaire et à la définition du statut de la monnaie.
L’article 109 G du Traité, dans le cadre des dispositions transitoires, pose le principe que la valeur de l’Ecu (l’Euro) est irrévocablement fixée. Cette fixation est le fait du conseil qui arrête (et il le fit) : les taux de conversion auxquels les monnaies sont irrévocablement fixées et le taux irrévocablement fixé auquel l’Ecu remplace ces monnaies (article 109 L 4). Et l’article ajoute : l’Ecu sera une monnaie à part entière. Rien ne peut être plus clair, dès le Traité de 1992 l’avènement de l’Euro au 1er janvier 1999 était une réalité juridique. A peine est-il utile de compléter par la mention de l’article 109 J 4 qui précisait que le Conseil établissait la liste des Etats membres remplissant les conditions économiques pour l’adoption d’une monnaie unique, on sait que 11 Etats y participèrent.
On constate donc que se sont par des dispositions juridiques claires et brèves que l’Euro a été créé. L’adoption de règlements communautaires s’imposait néanmoins.
2) Le règlement du Conseil n°1103 / 37 du 17 juin 1997
Ce règlement, selon son intitulé, fixe certaines dispositions relatives à l’introduction de l’Euro. Ce règlement comporte six articles, le premier définissant certains termes ou expressions, l’article 6 fixant son entrée en vigueur le lendemain de sa publication au JOCE. L’article 2 définit l’Euro par rapport à l’Ecu, l’article 3 pose la règle (appelée en France) « de la continuité des contrats ». L’article 4 explicite le mécanisme du taux de conversion et l’article 5 explique les règles d’arrondis. Ce règlement pourrait apparaître comme celui qui a introduit l’Euro dans chaque ordre juridique national. Le propos mérite d’être nuancé.
La question du moment précis de l’introduction de l’Euro est intéressante du point de vue d’une théorie juridique de la monnaie. Il a déjà été dit qu’en application de l’article 109 J 4 (maintenant 121) la date d’introduction était le 1er janvier 1999. A elle seule, cette échéance qui correspond au début de la troisième phase de l’Union monétaire, ne contenait pas la règle substantielle créant l’Euro. Mais où était-elle donc ?
En vérité, on trouve dans le Traité diverses règles qui tendent à la création de l’Euro. Ces règles comportent des dispositions institutionnelles essentielles. En effet, au terme de l’article 109 J 3, il était prévu que « le Conseil, réuni au niveau des chefs d’Etat ou de gouvernement, statuant à la majorité qualifiée au plus tard le 31 décembre :
« « …
- décide s’il convient que la Communauté entre dans la troisième phase,
- et, dans l’affirmative, fixe la date d’entrée en vigueur de la troisième phase ».
C’est donc à partir de la réunion du Conseil de la Sécurité que la décision de création de l’Euro devenait définitive. Ce Conseil eut lieu à Dublin le 13 décembre 1996. Lors de ce Conseil, deux propositions de règlement furent adoptées, ils devaient devenir le règlement de 1997 ci-étudié et le règlement de 1998 traité plus loin. On peut donc considérer que c’est au moment de la signature du procès-verbal du Conseil en question que l’Euro est né. Il faut encore préciser car, à ce moment, si la décision de création de l’Euro était prise, elle restait abstraite puisque les pays participant à ces créations n’étaient pas déterminés.
C’est le point 4 de l’ex-article 109 J qui complète ce processus de création avant le 1er juillet 1998, le même Conseil, qui avait décidé l’entrée dans la troisième phase, désigne les Etats membres remplissant les conditions nécessaires pour l’adoption d’une monnaie unique. Ainsi, au 1er juillet 1998, la création de l’Euro devenait une réalité juridique concrète, c’est-à-dire visant certains Etats membres (Allemagne, Autriche, Belgique, Espagne, Finlande, France, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal). Sans doute des événements politiques et économiques graves auraient-ils pu modifier la figure des événements (1 Euro à 6 ou 7 pays), mais tel ne fut pas le cas. Les faits ont accompagné les prévisions du traité de Maastricht. Dès l’été 1998, l’Euro existait, et il a été dit plus haut que le marché des changes international en avait pris acte puisque les monnaies faibles des pays membres participant n’avaient plus fait l’objet de spéculation. Le juriste doit constater qu’il y a donc eu une coordination entre les faits politiques, les événements économiques et les actes juridiques adoptés. Pour préciser, il faut encore dire qu’au 1er juillet 1998 il y avait une création à terme de six mois. Mais ce terme étant certain et fixé irrévocablement, on doit considérer que l’acte substantiel de création de l’Euro a été l’établissement de la liste des pays membres participant.
Il reste que le règlement de 1997 (comme celui de 1998), était psychologiquement nécessaire pour préciser les choses et créer un climat de confiance (MM. Gavalda et Parleani, dans une très intéressante synthèse sur l’union économique et monétaire, relèvent que l’on aurait pu décider de créer des sismes monétaires dès le 1er janvier 1999 ; mais ils notent que cela pouvait perturber les entreprises et les consommateurs : Droit des affaires de l’union européenne, 1999, p. 49, n° 70). L’utilité des règlements de 1997 et 1998 est ainsi autant technique que psychologique : la précision des choses sur le plan technique créa un climat d’assez bonne confiance.
Le règlement de 1997 sera ici évoqué pour les principes relatifs à l’instauration de l’Euro et non pas à ses mécanismes. A ce titre, ce sont les deux premiers articles qui importent. Le 1er article définit les « unités monétaires nationales » comme celles des Etats membres participants telles qu’elles sont définies le jour précédant l’entrée en vigueur de la troisième phase de l’union économique et monétaire. Il définit également l’unité Euro : c’est l’unité de la monnaie unique telle que définie par le règlement concernant l’introduction de l’Euro qui entrera en vigueur le jour de l’entrée en vigueur de la troisième phase de l’union économique et monétaire. Cette dernière phrase porte toutes les justifications de la critique de l’art législatif communautaire. L’Euro y est très mal défini puisqu’il est renvoyé au règlement communautaire de 1998. Nous l’allons voir.
L’article 2 du règlement établit pour sa part une correspondance entre l’Ecu et l’Euro. Il ne s’agit pas de l’Ecu que l’on voulait créer à partir du 1er janvier 1999 et qui s’appelle désormais Euro. Il s’agissait de l’Ecu au sens de l’article 118 du Traité (ex-109 G). Cet article visait l’Ecu constitué par un panier de monnaies des Etats membres ; le règlement n° 3320/94 avait défini la composition permettant de déterminer l’Ecu.
On ne peut ici exposer le statut juridique de l’Ecu tel qu’il existait depuis 1994 (cf. DPDEA V° Ecu ; également, D. Carreau art. préc. n° 44). Précisons simplement que cet instrument monétaire avait le statut juridique d’une monnaie de compte, ne pouvant être de façon générale une monnaie de paiement à défaut de signes monétaires la matérialisant (voyez la loi du 16 juillet 1992, article 14 : les obligations peuvent être libellées et payées en Ecu, inséré sous l’article 1243 du Code civil Dalloz).
L’article 2 établit une présomption simple selon laquelle toute référence à l’ancien Ecu devra s’entendre d’une référence à l’Euro, ce à compter du 1er janvier 1999, le règlement de 1994 étant pour sa part abrogé.
3) Le règlement n° 974/98 du 3 mai 1998
Le règlement n° 974/98 du 3 mai 1998 concerne l’introduction de l’Euro. Le seul intitulé préfigure la force du dispositif. Toutefois, sur le plan théorique, le considérant 23 du règlement rappelle qu’en application de l’article 109 L 4 la monnaie unique ne sera introduite que dans les Etats membres ne faisant pas l’objet d’une dérogation.
L’article 2 du règlement paraît être une disposition monétaire qui éclaire la nature juridique de la monnaie. « La monnaie des Etats membres participants est l’Euro. L’unité monétaire est un Euro. Un Euro est divisé en 100 cents. » L’article 3 opère la substitution : « L’Euro remplace la monnaie de chaque Etat membre participant au taux de conversion ». La substitution, qui était sous-entendue dans le Traité, qui n’avait cure des aspects de pure technique juridique, est ici formalisé avec netteté et force. La clarté de ces articles contribue à l’idée d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ((Cf. M-A Frison-Roche et W. Bareanes, D. 2000, p. 368)).
Les articles 6 à 9 sont des dispositions transitoires qui valent jusqu’à fin 2001. L’article 9 doit être ici évoqué ; il porte que les pièces et les billets libellés dans une unité monétaire nationale conservent, dans leur limite territoriale, le cours légal qu’ils avaient avant 1999. L’Euro apparaît pour la période transitoire comme une monnaie privée de signes monétaires. D’ailleurs, les articles 10 à 12 prévoient l’émission de pièces et billets libellés en Euro qu’à compter du 1er janvier 2002. Toutefois, dire que l’Euro est privé de signes monétaires doit être tempéré.
Le tempérament à apporter tient à l’article 9 qui préserve le cours légal des signes monétaires nationaux. Si l’Euro ne dispose pas de signes monétaires propres, tout en remplaçant les monnaies nationales, c’est donc que les signes monétaires nationaux constituent des subdivisions de l’Euro. C’est en définitive ce que dit, en guise de disposition transitoire, l’article 6-1 : « l’Euro est aussi divisé en unité monétaire nationale en appliquant les taux de conversion. Les subdivisions des unités monétaires nationales sont maintenues. Sous réserve des dispositions du présent règlement, le droit monétaire des Etats membres participants continue à s’appliquer ». Cette dernière référence, qui érige une partie du droit financier en matière (le « droit monétaire »), renvoie au droit français.
4) La loi du 2 juillet 1998
Le remplacement du Franc par l’euro est un témoin de la complexité du système juridique. En effet, malgré les dispositions relativement précises de règlements communautaires, les pouvoirs publics décidèrent, avant même 1999, de préciser les conditions techniques de cette substitution de monnaie. La loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 consacre ses articles 16 à 29 à l’introduction de l’euro en droit français ; les articles 16 et 17 se retrouvent dans le Code de commerce édité par les Editions Dalloz, les autres ont pour la plupart été codifiés dans le code monétaire et financier. Mais la loi de 1998 n’a pas suffi.
Par une loi n° 2000-517 du 15 juin 2000, le législateur a habilité le gouvernement à adapter par ordonnance la valeur en Euros de certains montants exprimés en Franc dans les textes législatifs. Les ordonnance à intervenir détermineront les mesures nécessaires :
- à l’adaptation au passage à l’Euro de certains montants exprimés en Franc dans les textes législatifs autres que ceux qui suivent ;
- à la conversion en Euro des montants exprimés en Franc dans les textes législatifs spécifiques aux territoires et collectivités territoriales d’outre mer, ainsi qu’à l’adaptation au passage à l’Euro de certains de ces montants.
- Les articles 2 et 3 limitent le pouvoir du gouvernement statuant par voie d’ordonnance. Les ordonnances ne doivent entraîner aucune aggravation d’aucune sanction pécuniaire législative ni d’aucune sanction pénale ; en outre, l’ordonnance à intervenir ne devra pas avoir d’incidence significative sur les ressources et dépenses publiques.
La loi de 1998 reste le texte le plus intéressant. Les articles 26 à 29 traitant uniquement de fiscalité, leur apport sur le plan de la compréhension de la monnaie est faible. Les autres dispositions sont de natures très diverses, tantôt elles adaptent les relations conventionnelles, tantôt elles prétendent les préserver.
a - Mesures d’adaptation
L’article 16 traite du régime des comptabilités que tiennent les professionnels et, un peu dans le même ordre d’idée, l’article 17 évoque les conditions de conversion du capital social des sociétés. L’article 16 de la loi de 1998 est très simple : par dérogation aux dispositions de l’article 16 du Code du commerce, les documents comptables peuvent être établis en unité Euro ; ce choix est irrévocable. On se demande si l’autorisation était nécessaire puisque les règlements de 1997 et de 1998 impliquent que tous les « instruments juridiques » subissent la substitution. Mais les groupes professionnels, comme ceux des comptables, alors surt
EN DROIT FRANÇAIS
a : nature de la monnaie
La monnaie est-elle de nature publique ou de nature privée ? La question est assez théorique. On ne connaît pas de débat pratique, du moins de quelque importance, qui passe par cette question.
Néanmoins, pour des raisons de méthode, la question est traitée. Ainsi, très récemment, un auteur a souligné dans sa thèse qu’il convenait de remettre en cause le caractère public généralement proclamé ; ce à quoi un autre auteur répond en insistant sur l’actualité du lien entre la monnaie et l’Etat, tout en admettant que le lien est distendu et que l’affirmation que la monnaie est une émanation de la souveraineté de l’Etat est trop simple (respectivement R. Libchaber, thèse ; D. Carreau, art. préc., n° 135).
A la vérité, les termes du débat ont singulièrement changé depuis l’adoption de l’article 109 J paragraphe 4 introduit dans le Traité CE par le Traité de Maastricht. Au préalable, c’était au Parlement de déterminer par la loi le régime d’émission de la monnaie (Constitution, art. 34). Sans doute fallait-il entendre par émission l’ensemble des principes monétaires. Ainsi la question de la Banque de France devait-elle relever de la loi, pareillement la définition de la valeur de la monnaie, précisée par rapport à un étalon (or ou autre), relevait-elle encore de la loi. Finalement, les instruments monétaires eux-mêmes, devaient être précisée par la loi. Sur ce dernier point, il ne faut sans doute pas penser que le phénomène de monnaie scripturale n’a pas été précisé par la loi : dès lors que les établissements de crédit sont autorisés à se refinancer auprès de la Banque de France il y a réglementation de la monnaie scripturale, au moins dans son principe, ce dernier étant ainsi posé. Il en va de même de la monnaie scripturale fabriquée par les établissements de crédit lors des prêts aux agents économiques ordinaires (non financiers). Dès lors que la loi bancaire autorisent les établissements de crédit à utiliser la monnaie déposée sur un compte qu’ils tiennent, il y a acceptation du phénomène de création monétaire et donc validation du principe du phénomène de la monnaie scripturale à ce niveau.
On doit avouer toutefois que c’est ici une interprétation du système existant qui permet de dire que la loi a réglementé les instruments monétaires. C’est une façon de sauver l’organisation législative qui relève beaucoup de l’empirisme. Mais, peut-être le terme de « sauver » est-il trop fort : que l’interprétation avancée ici soit retenue ou pas, la monnaie scripturale est une réalité économique et sociale ce qui conduit à diverses expressions juridiques.
Depuis le Traité de Maastricht, l’émission de la monnaie avait vocation à être l’œuvre de la Banque Centrale Européenne et, la définition de l’Euro (nouvelle monnaie française) passaient également par le contenu des traités. Avec M. Dominique Carreau, il faut donc affirmer que l’Euro est la première monnaie interétatique conventionnelle : elle a été créée par les conventions internationales relatives à la Communauté signées par les Etats membres de cette même Communauté. Le débat sur la nature publique ou privée de la monnaie croît en complexité et en subtilité. En effet, les Etats paraissent au premier plan de cette création : sans leur intervention l’Euro n’existerait pas. Mais, sous un autre aspect, la Banque Centrale Européenne, a vocation dispose d’une large autonomie s’agissant de sa politique monétaire (refinancements chers ou pas)…
Loin de la haute banque, un arrêt de la CJCE du 23 novembre 1978 (affaire 7/78, Regina c/ Thompson et autres) nous plonge dans le bas commerce tout en traitant directement de la nature de la monnaie. Les faits sont un peu compliqués qui concernaient une pièce anglaise et une sud-africaine. Sous un seul trafic (entre l’Angleterre et la RFA), il y avait deux commerces différents. Condamnés au pénal par un juge anglais pour commerce intra-communautaire qui ne plaisait pas à Sa Majesté, les prévenus pensèrent au droit communautaire en appel. Le juge anglais posa à la CJCE une question préjudicielle, l’arrêt en portant la réponse. La réglementation britannique interdisait, si l’on peut dire, ce commerce. Etait-elle, ce faisant, contraire à la liberté de circulation des capitaux et/ou à la liberté de circulation des marchandises ? Ce pouvait être le cas car le commerce doit être libre et des règles d’effets équivalents à une entrave sont illicites au regard de l’article 30 du Traité de Rome (de l’époque). Avec une réponse positive, les prévenus espéraient la relaxe.
La cour juge qu’il y a un « moyen de paiement » ((On hésite sur cette expression de moyen de paiement, par ailleurs utilisée pour désigner le chèque, la carte. Voy. J.-M. Bruguière, Qu’est-ce que la monnaie ? JCP éd. E. 2001, 1907, voir supra) : la monnaie est donc cela ! Elle échappe donc aux articles du Traité invoqués par les prévenus relatifs aux marchandises. Mais, sur une pièce anglaise, qui avait « eu cours légal, mais qui bien qu’elles n’aient plus cours sont, en tant que monnaie, protégées contre la destruction », la CJCE la considère comme une marchandise ; la monnaie « démonétisé » c’est cela : une marchandise ! Malheureusement pour les prévenus, elle indique que des raisons d’ordre public justifient l’interdiction de leur exportation pour être fondues hors du territoire. La monnaie est un bien, de la à dire qu’elle est une marchandise, il y a un pas que la CJCE n’a pas franchie, sauf la monnaie qui n’en est plus (notre bon vieux Franc). La monnaie est un bien particulier.
Outre la question de la nature de la Banque Centrale Européenne elle-même, et cette jurisprudence de la CJCE, sous l’influence du Système Européen de Banque Centrale (SEBC) (qui paraît être une institution publique), la complexité ira croissant ; ce que l’on appelle le porte-monnaie électronique l’annonce.
b : le P-me, « moyen de paiement » et instrument monétaire.
On ne sait pas exactement ce que sera le porte-monnaie électronique. L’incertitude est autant technique que juridique. On ne peut ici en tenir définitivement compte, mais on le voudrait si l’information technique était publique et de synthèse. Sur ces points, on verra quelques publications qui ont pu préciser les choses. Il ressort du tout que l’idée centrale est que des unités monétaires pourraient être implantées au sein d’un microprocesseur, notamment à partir des distributeurs automatiques des banques, microprocesseurs qui seraient installés sur une carte mise à la disposition du client de la banque. Cela lui permettrait de régler les agents économiques équipés d’un lecteur de ces nouvelles cartes. Plus qu’un porte-monnaie électronique, il y aurait donc une carte de monnaie électronique.
L’incertitude est également juridique. On peut toutefois dresser une perspective simple : la monnaie électronique devrait au moins faire l’objet d’un texte la validant. A défaut, il faudrait que les agents bancaires et non-bancaires procèdent comme ils l’ont fait pour les cartes de paiement et de crédit : deux conventions (client-banque / commerçant-banque) devraient être établies ce qui seraient très lourd. En fait, la monnaie électronique sera sans doute vue comme une expression de la monnaie scripturale. De ce fait, et si notre hypothèse consistant à dire que la monnaie scripturale est législativement et indirectement validée (supra), il ne serait pas utile de valider législativement la carte de monnaie électronique.
En revanche, la carte de monnaie électronique bénéficierait avantageusement d’une description législative de l’essentiel de son régime. Le législateur interviendra-t-il ? La logique monétaire voudrait aujourd’hui que cela résulte d’un règlement communautaire ou, à tout le moins, d’une directive. Il s’agirait, dans ce texte, d’indiquer à quel moment le paiement à lieu entre le porteur de la carte et le commerçant, de préciser que l’opération est irrévocable et ne donne pas lieu à contestation dès lors que le commerçant a chargé son propre terminal des unités monétaires qui étaient sur la carte. Il faudrait également déterminer si la carte à vocation à être nominative ou pas. Peut-être faudrait-il poser en principe que des cartes nominatives avec code peuvent exister, comme peuvent exister des cartes nominatives sans code. Pour ces dernières, naturellement, leur perte serait en tous points semblables à la perte de pièces ou de billets de banque : la personne qui les trouve peut les employer sans que l’on puisse (sauf cas exceptionnels) lui contester cet emploi.
Revenons au débat lancé. La carte de monnaie électronique pourra être vue comme au moins trois choses :
1°- au sens de la loi bancaire, un simple « moyen de paiement » qui sera géré exclusivement par les banques en vertu de leur monopole, ce serait ramener la carte de monnaie électronique au statut d’instrument de paiement (carte de crédit et chèque) ;
2°- la carte de monnaie électronique pourra être vue et conçue comme une sorte de carte de paiement si elle est nominative et exige la composition d’un code tout en permettant un règlement immédiat et instantané du commerçant, sa proximité avec la carte de crédit devrait aboutir à la soumettre au même régime juridique sauf quelques originalités ;
3°- la carte de monnaie électronique peut être vue et conçue comme un support matériel d’unités monétaires (comme le papier du billet ou le métal de la pièce) et, étant donné le phénomène d’incorporation de l’unité à la carte, par extension, la carte pourra être vue comme étant de la monnaie (affirmation nécessairement tempérée par l’hypothèse où la carte est vide de toute unité monétaire : elle ne sera pas en toutes circonstances à assimiler à de la monnaie).
La troisième hypothèse est celle qui porte le débat au plus profond. Il se pourrait que les autorités monétaires elles-mêmes le comprennent mal ou refuse de l’admettre de crainte que le grand public en soit choqué (le public doit encore croire que la monnaie ce sont des pièces et surtout des billets !). Dans ce dernier cas de fonctionnement de la carte de monnaie électronique, en effet, les pouvoirs publics n’interviennent aucunement dans le processus. Les unités monétaires sont inscrites à partir du compte du client, grâce aux installations du banquier et à la carte de monnaie électronique sur cette dernière ; ensuite, le client règle le commerçant instantanément par un débit sur sa carte.
C’est ce dernier processus qui est selon nous en marche ((G. Blanluet, La monnaie électronique, Rev. De droit bancaire et financier, 2001, mars/avril, p. 128)).
On le voit, la carte de monnaie électronique remplace la remise de billets ou de pièces par l’établissement de crédit à son client. Certes cette dernière opération n’est pas un cas d’émission de la monnaie ; mais elle suppose, pour être opérée, que pièces et billets aient été en préalable émis par les pouvoirs publics. D’une certaine manière donc, la carte de monnaie électronique paraît constituer un phénomène monétaire purement privé. Nous nuancerons : la monnaie scripturale sera encore (le futur importe) un préalable au fonctionnement de cette carte, or la monnaie scripturale fait selon nous l’objet d’une validation publique. En ce sens, la présence des pouvoirs publics restera à l’origine de la carte de monnaie électronique. Peut-être faut-il penser ou réfléchir désormais en terme d’une double nature de la monnaie, toujours publique ou privée, mais parfois plus légèrement publique que privée ou l’inverse. Cette réalité résulterait du phénomène de « co-production » de la monnaie. Certaines de qualités de la monnaie paraissent confirmer l’influence des pouvoirs publics sur son régime.
Diverse directives du Parlement européen et du Conseil montrent cette influence (n° 2000/28 et 2000/46 du 18 septembre 2000, JOCE du 27 octobre). Il est carrément question de monnaie électronique et à juste titre. Elle y est présentée comme un substitut des pièces et billets (R 2000/46, cons.3). Mais les directives visent principalement les « établissements de monnaie électronique ». Ce faisant, et comme souvent avec la règle communautaire, l’impact est grand sur les concepts et mécanismes de base. Une définition de cette monnaie est donnée : une valeur monétaire représentant une créance (nota bene) sur l’émetteur (l’établissement), qui est stockée sur un support électronique, émise contre la remise de fonds et acceptée comme moyen de paiement par des entreprises (pour le moment ?) autres que l’émetteur.
Voilà qui est de nature à alimenter les débats et à contribuer (ou à embrouiller) la notion de monnaie.
B- Les qualités de la monnaie
Les qualités de la monnaie sont un autre moyen de la définir. Pour l’essentiel, ces qualités révèlent les divers pouvoirs de la monnaie. Pouvoirs qui peuvent se transformer en principes juridiques : on parle ainsi du nominalisme. Ces qualités ou pouvoirs ne sont généralement pas classés. Pour une simple raison d’ordre, mais il n’est pas exclu qu’elle soit le germe d’idées, il semble possible de constater que ces qualités sont tantôt intrinsèques à la monnaie (1), tantôt extrinsèques (2).
1) Les qualités intrinsèques de la monnaie
La première de ces qualités est la stabilité. La monnaie est juridiquement stable. Cela résulte directement du fait que l’unité monétaire est une abstraction. La monnaie est stable, cela veut dire que, sur le plan juridique, un Franc de 1965 vaut un Franc de 1995. Cela est vrai juridiquement, cela est faux économiquement. Cette qualité juridique qui confère à la monnaie sa stabilité est formulée en tant que principe : le droit français reconnaîtrait et appliquerait le principe du nominalisme. Il est généralement enseigné que ce principe est tiré de l’article 1895 du Code civil relatif au prêt. De ce texte, par extension, on retient qu’une dette de 10 F reste et demeure une dette de 10 F : quelle que soit la durée du prêt, le débiteur s’acquittera en réglant 10 F. Il y a là une qualité interne à l’unité monétaire, proclamé par l’Etat ou des autorités déléguées par lui, 1 F égale toujours 1 F. Le principe du nominalisme est donc retenu par le législateur dans le cadre du droit des obligations : le prix, le loyer, les redevances, comme toutes les sommes restituées ne sont jamais que du montant nominal stipulé. Est-ce du droit monétaire ? Ou du droit des contrats ? Ces questions ont-elles un sens ?, un intérêt ? Il faut cependant ajouter que le fondement du nominalisme ne passe pas nécessairement par l’article 1895 cité. M. Libchaber en a fait la démonstration ; à peine peut-on ajouter que, l’argument se suffit à lui seul, l’absence de mécanisme légal et général de revalorisation d’une créance en argent tacitement le principe du nominalisme. Mais la cour de cassation doit veiller au respect du principe qui, dans certaines situations de fait, sont mal appliqués par les juge du fond ((Civ. 3e 21 juillet 1999, SA HLM, JCP éd. G., 1999, 10223 note Bénabent, à propos d’un dépôt de garantie fait pour une dette de loyer)).
La monnaie présente une fongibilité parfaite, dite encore absolue. Qu’en dire ? La chose tombe tellement sous le sens pour celui qui connaît nos économies actuelles… Trois billets de 50 F sont nécessairement vus et sont fondamentalement identiques à 15 pièces de 10 F. La fongibilité s’exprime entre billets, entre pièces, entre pièces et billets et entre monnaie fiduciaire et monnaie scripturale. Les effets de la fongibilité peuvent être atténués si la monnaie en litige (la somme d’argent) est susceptible d’être isolée, par exemple sur un compte ((Pour un refus : Com. 10 mai 2000, JCP éd. E., 2001, 521, note Courtot et Marmoz et pour une revendication admise : Com. 25 mars 1997, D. 1997, 481, note D. Martin)).
La liquidité de la monnaie est la troisième qualité intrinsèque. On pourrait présenter la chose en parlant de « pouvoir de liquidité ». Mais en vérité se serait faire sortir la liquidité de la monnaie. Or, dans les systèmes économiques actuels, la monnaie n’est pas simplement dotée d’un pouvoir de liquidité, elle est la liquidité elle-même. Pour être plus prudent, on pourrait amoindrir le propos en disant que la monnaie est l’instrument de liquidité le meilleur. Mais cela supposerait qu’il en existe d’autres, ce qui n’est pas commode à imaginer ou à admettre. La monnaie présente une liquidité parfaite et structurelle en raison de son caractère abstrait mais également d’autres qualités. Elle a notamment une sorte de monopole s’agissant de la liquidité parce qu’elle est toujours reçue en paiement ; or, ce dernier fait est largement favorisé par deux principes juridiques : la monnaie à cours légal et cours forcé. La liquidité est consubstantielle à la monnaie : c’est tellement vrai que l’on parle de « remise de liquidités » ou encore de « manque de liquidités » pour traduire respectivement, soit un paiement en argent, soit un manque d’argent. Néanmoins, la monnaie n’a pas l’exclusive de la liquidité (lorsque les actions d’une société cotée montrent un marché qui manque de liquidité, les autorités financières peuvent suspendre la cotation du titre). Le caractère de liquidité a encore un sens spécial quand on parle « d’argent liquide » ((JOCE question E-1306/01 de C. Huhne, réponse du 9 juillet 2001 : la Commission attire l’attention des consommateurs sur le fait que l’utilisation des distributeurs automatiques de billets… peut être un moyen moins coûteux de se procurer de l’argent liquide)), cela sous-entend qu’il y a de l’argent non-liquide. Cette liquidité là s’échappe du sens strict et premier, aucune question d’évaluation n’étant posée.
Le pouvoir (curieux terme en l’espèce) de neutralité de la monnaie est peut-être celui le plus contestable aujourd’hui. La monnaie, enseignait-on traditionnellement, n’est jamais illicite. Pas plus ne pourrait-elle être, en tant que telle, immorale. La chose s’entend : la monnaie n’est qu’un instrument et son utilisation malveillante ne devrait pas amener à la confusion entre les actes malveillants et ces simples instruments. Donc, comme la monnaie n’est jamais illicite, une argumentation juridique à son propos ne devrait pas permettre d’annuler des opérations juridiques (soit des paiements de sommes d’argent, soit, plus haut, des conventions). La chose change puisqu’il existe désormais de « l’argent sale » (voyez supra la référence aux textes sur l’infraction de blanchiment). Ces sommes d’argent peuvent être appréhendées en tant que telle et saisie de telle manière que la séculaire neutralité de la monnaie est mise à mal. A défaut de pouvoir combattre les crimes des hommes, les pouvoirs politiques combattent les instruments ordinaires de leurs crimes qui sont pourtant des institutions faites pour le bien commun, tel est le cas de la monnaie.
2) Les qualités extrinsèques de la monnaie
La première de ces qualités est celle qui permet de voir dans la monnaie une chose dont la remise éteint les obligations. Cet aspect a déjà été évoqué en présentant les instruments monétaires. Ce pouvoir se comprend parfaitement lorsque l’objet de l’obligation est une somme d’argent. En revanche, le caractère libératoire de la monnaie apparaît plus nettement en cas de dommage et intérêts qui prennent toujours la forme d’une somme monétaire. Dans ces deux cas, le droit des obligations conventionnelles se conjugue avec la « loi monétaire » (sur ce concept cf. infra), sans qu’il soit aisé de dire si l’une ou l’autre constitue la législation primordiale. La même hésitation apparaît à la lecture de l’article 1144 du Code civil, déjà évoqué (supra). En cas d’inexécution, le créancier peut être autoriser à faire exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur : ainsi, même lorsqu’elle est possible, la réparation en nature peut encore être chassée par la réparation monétaire. Ces règles conventionnelles pourraient être différentes. On constate qu’elles sont plutôt en harmonie avec la loi monétaire : le cours forcé de la monnaie impose aux créanciers de recevoir en paiement les instruments monétaires légalement définis.
Le Doyen Carbonnier, peut-être d’autres avant lui, a souligné que la monnaie présentait la qualité d’être un « pouvoir d’achat indifférencié ». Il est difficile de commenter et d’expliciter cette affirmation qui, cependant, se comprend. On observera simplement que l’affirmation semble compléter le caractère précédent : la monnaie a un pouvoir libératoire parfait ; il n’est pas impossible non plus que les qualités de liquidité et neutralité soient à la source, en partie, de cette idée de pouvoir d’achat indifférencié. A défaut de savoir davantage pénétrer l’idée, on peut l’expliciter. L’idée d’un achat renvoie au contrat de vente et, ce dernier renvoie nombreux contrats spéciaux. Sans entrer dans leur détail, il faut observer que le législateur érige souvent la monnaie en un des éléments de qualification du contrat. C’est le cas naturellement avec la vente : le prix est une somme d’argent. Mais cela est également vrai avec de nombreuses prestations de contrats spéciaux, faisant de la monnaie l’objet habituel de l’obligation et excluant ainsi la possibilité d’en faire la prestation caractéristique (notion très utile pour la qualification des contrats, notion également utile en droit international privé, cf. par exemple la Convention de Rome). On peut encore attacher à l’idée de pouvoir d’achat indifférencié une autre idée. Cette qualité fait que la monnaie se trouve au cœur des institutions juridiques. L’impôt pourrait être évoqué (il est toujours (?) monétaire)mais cela éloignerait du droit privé. On rappellera simplement que la réglementation du commerce implique des sortes de « dérivés de la loi monétaire ». Par exemple, en droit de la consommation est imposé l’affichage des prix. Avec ce dernier exemple, l’idée de pouvoir d’achat indifférencié prend une allure concrète et montre l’ampleur de la place de la monnaie dans les systèmes économique et juridique.
Le pouvoir d’évaluation que comporte la monnaie résulte, en grande partie, de toutes les qualités qui viennent d’être présentées. L’évaluation consiste à donner la valeur d’un bien donné à un moment donné. Tous les dommages (conventionnel, moral, corporel, rapprocher C. pr. pén, art. 3) peuvent faire l’objet d’une évaluation en monnaie. L’objectif de l’évaluation est l’indemnisation, l’évaluation a donc un rapport avec le caractère libératoire de la monnaie bien qu’il ne faille pas y voir un quelconque caractère d’automaticité. Il en va de même des caractères de neutralité et de pouvoir d’achat différencié de la monnaie qui lui permettent de constituer une indemnisation. En revanche, que la monnaie soit un instrument d’évaluation est très proche du caractère de liquidité. Evaluer un dommage ou évaluer une créance c’est en définitive la fixer, soit la rendre liquide. De cette qualité de la monnaie il convient de tirer l’idée qu’elle est une unité de valeur : l’évaluation consiste à déterminer le nombre d’unités monétaires que vaut une chose ou un préjudice.
C’est trois dernières qualités sont extrinsèques à la monnaie car elle la place dans la perspective de son utilisation. Dans cette perspective, instrument d’échange, la monnaie est vue comme permettant entre deux ou plusieurs parties des rapports économiques : libération du débiteur, pouvoir de contracter pour bénéficier d’une prestation ou d’une chose contre de la monnaie et évaluation de la valeur de toute chose pour permettre une opération juridique ou une indemnisation. Les qualités de la monnaie conduisent sur le terrain économique.
C- La logique économique de la monnaie
Ne revenons pas sur la logique économique de la création de la monnaie par l’institut d’émission et les établissements financiers. Peut-être, dans une analyse sommaire, pourrait-on ranger cette question de création dans une réflexion sur la distribution et la circulation de la monnaie (1), mais le plus important réside dans les phénomènes de dépréciation et appréciation de la monnaie (2).
1) Distribution et circulation de la monnaie.
Etre complet sur le sujet monétaire conduit à parler de la distribution de la monnaie. Conditionnée par sa création, la monnaie a été distribuée depuis des siècles, créant ainsi une masse monétaire qui, pour être mieux appréhendée ou maîtrisée, a fait l’objet de réformes. Les plus spectaculaires ont été les changements d’unité monétaire. Nous avons déjà évoqué le Franc Germinal, le Nouveau Franc et l’Euro. Sauf le rôle de l’institution d’émission, la distribution de la monnaie est assuré par les établissements financiers. Ils doivent en permanence présenter un coefficient de liquidité qui leur permet de répondre aux retraits des clients. Il y a dans cette organisation économique une mesure de police monétaire (P. Delvolé, Droit public économique, Dalloz 1998, p. 449 ; on note que l’auteur traitant la police monétaire et financière aborde le sujet en envisageant successivement la police de la monnaie et du crédit et ensuite la police des marchés financiers : monnaie et crédit sont liés ce qui semble très opportun).
L’étude de la circulation de la monnaie par les économistes aboutit à une mesure de la masse monétaire. Il y aurait là quelque réflexion juridique à conduire. La vitesse de circulation de la monnaie est une réalité économique que ne considèrent pas les juristes. On peut douter que la chose soit demain prise en compte. Considérer que juridiquement il existe plus ou moins de monnaie en raison de sa circulation échappe à l’entendement juridique.
Mais ce dernier aspect permet au juriste de mettre en perspectives les classifications qu’il élabore. A nouveau, une réflexion approfondie conduirait peut-être à reconsidérer les distinctions nettes faites entre les instruments de paiement et les instruments monétaires (seuls ces derniers sont de la monnaie). En effet, les instruments de paiement (et non monétaire), sont un facteur essentiel de la plus ou moins grande rapidité de circulation des instruments monétaires. De surcroît, ils offrent l’avantage pour le débiteur, l’inconvénient pour les pouvoirs publics, de voir le créancier se considérer comme payé tandis que le compte du débiteur n’a pas encore été débité. Mais ces divers aspects n’apparaissent pas comme les plus importants.
2) Appréciation et dépréciation de la monnaie
Dans la mémoire de chaque famille l’idée est acquise que la monnaie peut se déprécier. Bref, une monnaie peut faire perdre de l’argent, raison pour laquelle il est impérieux, pour gérer un patrimoine, d’acheter des biens immobiliers ou des valeurs mobilières (lesquels de surcroît produisent un revenu substantiel, alors que la monnaie déposé en banque, à terme, a toujours produit des intérêts faibles). Il est en revanche moins ancré dans l’esprit commun que la monnaie puisse s’apprécier.
La dépréciation de la monnaie s’assimile en partie au phénomène d’inflation monétaire. Cette dernière consiste à mesurer l’augmentation de l’ensemble des prix : dès lors qu’il y a augmentation, pour une même prestation il faut plus d’unités monétaires pour procéder à un règlement ; c’est donc que la monnaie a perdu de son pouvoir d’achat. Ainsi envisagée, l’inflation monétaire est un phénomène purement interne et ne constitue qu’une manifestation de la dépréciation monétaire. La dépréciation monétaire s’observe également à l’égard des autres monnaies. C’est le marché des changes (marché des devises) internationaux qui est constitué de l’ensemble des transactions des différentes monnaies. Un exemple récent et retentissant permet de constater et d’enseigner le fait : l’Euro, après avoir été coté comme valant 1, 21 $, a été coté à son plus bas à 0, 89$ US. L’entreprise qui avait des actifs monétaires de 5 millions de Francs en banque, et qui règle ses correspondants étrangers (US ou pas) en Dollar, a vu fondre son pouvoir d’achat, en quelques mois, de 25%. Le trésorier d’entreprise a pour fonction d’éviter ces pertes (de valeurs) liées au marché des changes international.
Pour les Français, leur monnaie s’étant tout au long du 20ème siècle dépréciée, le phénomène d’appréciation monétaire est plus difficile à percevoir. Pourtant, l’appréciation monétaire est la sœur cachée de la dépréciation. Point n’est besoin de compliquer par des exemples multiples, l’exemple de l’Euro montre le phénomène d’appréciation du Dollar. L’entreprise canadienne qui disposait au cours de l’année 1999, de 5 millions de Dollars US, a vu son pouvoir d’achat international, singulièrement s’agissant de ses créanciers ressortissants des 11 pays de la Communauté de l’Euro, croître de 25%.
Ces phénomènes de dépréciation et appréciation ne sont pas réellement pris en compte par la législation. Ils le sont parfois pour certaines opérations ou créances, ce que nous verrons plus tard. Mais la loi qui prévaut est bien celle du nominalisme, l’importance et la généralité du phénomène justifiant que l’on parle du principe du nominalisme.
II. L’Euro, monnaie atypique
L’Euro est une monnaie atypique. Tant que les instruments monétaires traditionnels, frappés de ce nom, ne furent pas en circulation, elle fut très originale. L’on s’est demandé s’il y avait une véritable monnaie ! Cela amène à examiner l’Euro du point de vue des notions monétaires les plus essentielles. Est-elle une monnaie de compte ? Une monnaie de paiement ? Les deux à la fois ? A-t-elle cours légal et cours forcé ? Bref, il faut examiner les caractères de l’Euro – dès le 1er janvier 1999 ; les choses sont rentrées « dans l’ordre » avec l’introduction de la monnaie fiduciaire (C). Savoir de quoi il retourne impose de préciser l’ensemble des règles qui constituent le dispositif d’introduction (B). Là aussi l’originalité est grande en raison de la diversité de la nature des textes en cause. Cette originalité demeure quoique l’euro fiduciaire soit en circulation. L’originalité est poussée presque jusqu’à son comble quand on constate que le nom même d’euro a posé problème (A).
A- Le nom de la monnaie
L’euro ne s’appelle pas « Euro » dans le Traité de Maastricht (… donc dans le Traité de Rome). C’est seulement le Conseil européen (institution non communautaire) qui, en décembre 1995 à Madrid, a décidé (!) de changer le nom de la monnaie unique. Comme le relate M. Dominique Carreau (art. préc., n°29) ce sont les « conclusions de la présidence » qui portent ce changement. Ce dernier résulte d’une interprétation des dispositions du Traité prétendant que l’Ecu n’était qu’un terme générique (European Currency Unit). Le politique a ici totalement commandé au juridique : modifier le Traité de Maastricht eût été… très compliqué. En vérité l’ecu était probablement une monnaie, sans doute atypique. Le juge français l’a dit assez nettement ((Civ. 1ere 13 avril 1999, Alquié c/ CRCAM, D. 2000, som. 365,note critique de R. Libchaber)) ; comme l’article 14 de la loi du 16 juillet 1992 prévoyait (sans que la doctrine en ait fait grand cas) que les obligations pouvaient être libellées en écus, on hésitera à dire que, sans cette loi, le juge aurait statué dans le même sens au vu des seules dispositions communautaires.
Quant au nom, l’entorse au droit international avait été soulignée par un parlementaire européen, par voie de question écrite, mais la Commission s’est naturellement alignée sur la décision du Conseil européen de Madrid. Les règlements communautaires de 1997 et 1998 utilisent ainsi le terme euro.
Le terme a également fait l’objet d’un avis de la Commission générale de terminologie et de néologie (JO de décembre 1997). Il y est expliqué que les termes « euro » et « cent », qui désignent la monnaie et ses subdivisions, doivent en français être marqués par un « s » pour le pluriel. La prononciation du mot « cent » doit être conforme à celle que nous connaissons à l’heure actuelle, tant au singulier qu’au pluriel. La Commission souligne également que, conformément au (projet) de règlement communautaire (infra), le nom cent n’empêche pas l’utilisation de variantes connues dans les Etats membres, par exemple centimes pour la France.
Le Conseil national de la consommation a également rendu un avis pour préciser la dénomination à adopter dans le langage courant (BOCCRF, 30 juillet 1997, p. 563 ; à ce même bulletin un autre avis traite de la prise en compte des arrondis lors des conversions et comporte le rapport du Conseil national, p. 564).
Le nom de l’Euro est accompagné de son signe. Il est désormais connu, il s’agit d’un « E » au coté gauche arrondi : €.
L’observation peut ainsi être faite que la monnaie commence d’exister par sa dénomination, qui est autant un fait qu’un acte politique. Cette dénomination est complétée par un signe. Le tout concours à donner existence à une abstraction pure et simple. Le nom ne doit cependant pas abuser. Indispensable dans la pratique (il en faut un), son libellé ne touche pas à l’essence de la monnaie. Elle est avant tout une décision politique, le nom importe peu. Un arrêt du Conseil d’Etat devrait le dire : un « souverainiste » a saisi le juge pour qu’il déclare l’euro illégal, la presse en a fait écho.
B- Le dispositif d’introduction
Les dispositions qui portent création de l’Euro réalisent pour certaines, simultanément, son introduction dans chaque ordre juridique national. Le Traité doit être examiné, ainsi que deux règlements communautaires qui constituent une sorte de code de l’euro. La France a en outre jugé utile d’adopter quelques dispositions spécifiques dans la loi du 2 juillet 1998 ; elles sont davantage des dispositions d’adaptation de l’introduction que des dispositions réalisant l’introduction. Mais leur caractère juridique second a le mérite, ici, de souligner les dispositions qui ont introduit l’euro en droit français.
1) Le Traité
Le Traité sur l’Union européenne du 7 février 1992 a complété le Traité de Rome par, notamment, les articles 102 A à 109 M (Titre VI). Ce sont dans ces articles que se trouvent les principes ouvrant la perspective de la création de l’Euro (alors appelé Ecu) en tant que monnaie unique.
Ce titre VI se divise en un chapitre sur la politique économique, un sur la politique monétaire, un relatif aux institutions (essentiellement la BCE) et un autre contenant des dispositions transitoires. Ce dernier chapitre évoque la « deuxième phase de la réalisation de l’Union économique et monétaire » qui commença à courir le 1er janvier 1994. L’article 109 J indiquant que la première phase commençait le 1er janvier 1999. La nature des dispositions de chacun de ces chapitres est très différente, bien qu’elles visent le même objectif ; une forte coordination économique des Etats membres afin d’instituer une politique communautaire commune dont le support sera la monnaie unique, l’Euro.
Le juriste de droit privé peut être quelque peu désemparé face à cette « constitution économique interétatique » qui peut paraître lointaine des préoccupations qu’il a en charge. Ce sentiment doit cependant être ramené à sa juste dimension. En effet, les principes juridiques se trouvent dans ces articles, même si cela est le fruit de dispositions très brèves voire allusives. De surcroît, cette partie du Traité constitue un véritable condensé des réalités économiques, monétaires, financières et également politiques, lesquelles ont déterminé la création de l’Euro. Reprenons cette idée avant de souligner les principes juridiques posés.
Prendre la dimension du Traité impose en vérité d’évoquer d’autres dispositions, notamment ses premiers articles. Bien que la politique économique se distingue de la politique monétaire, les deux ne peuvent avoir des objectifs différents. Tous les objectifs de consensus, plein emploi, croissance, stabilité des prix, bonne gestion des finances publiques… trouvent appui tant dans la politique économique que dans la politique monétaire.
L’article 105 pose comme objectif principal du SEBC la stabilité des prix. Mais le SEBC doit soutenir la politique économique générale dans la communauté, en agissant conformément au principe d’une économie de marché ouverte, où la concurrence est libre, et en favorisant une allocation efficace des ressources. Deux termes monétaires sont ici importants : la stabilité des prix, l’allocation des ressources (sous-entendu financières, il s’agit de la distribution de la monnaie).
Le juriste doit donc constater que les préparatifs à l’institution de l’Euro ont été des préparatifs de coordination des politiques et résultats économiques de chaque Etats membres. Manifestement, ces résultats ne furent pas uniquement le fait des Etats en tant que personnes publiques, mais le fait des nations elles-mêmes. Ainsi, les conditions économiques de la création de l’Euro, par nature, ne pouvaient résulter de la seule volonté des Etats. Mais la formulation des principes juridiques figure bel et bien dans le Traité sur l’Union européenne de 1992.
Les principes juridiques d’instauration de l’Euro, dans le Traité, sont difficiles à isoler. Ils sont noyés dans de multiples dispositions, du reste de natures différentes, et qui composent ces quatre chapitres. Pour cela, il est d’autant plus important de savoir les isoler pour en tirer profit sur le plan du droit privé.
La première règle importante figure à l’article 104 : la BCE et les banques centrales nationales ne peuvent accorder de découverts aux organismes publics. Le paragraphe II fait une exception pour les établissements publics de crédits (par exemple, en France, la Caisse nationale d’Epargne, le Crédit national). Ceux-ci peuvent se refinancer auprès des banques centrales nationales de la BCE comme tous les autres établissements de crédit. Ces dispositions existent en droit français dans la loi sur la Banque de France. Il y a là un principe important : les organismes publics ne peuvent pas faire fonctionner la planche à billet pour se financer, mais cela n’intéresse pas directement le droit privé ; en revanche, l’autorisation de création de monnaie centrale se trouve explicitement posée, par cet article, là est le début de la monnaie scripturale.
Le second principe figure à l’article 105 A : la BCE est seule habilitée à autoriser l’émission de billets de banque dans la communauté ; les banques centrales nationales concourent à cette tâche ; seuls les billets de banque émis par ces institutions ont cours légal dans la Communauté. Le principe est ici d’importance première.
L’article 107 proclame, pour sa part, l’indépendance des membres de la BCE et des banques centrales nationales, voilà la politique monétaire détachée de l’Etat. Le phénomène de création monétaire n’est donc pas stricto sensu un phénomène étatique, ni interétatique. Il apparaît d’une nature mixte. Ce principe est relayé par l’article 108 A qui confère à la BCE, au nom des missions confiées au SEBC, un pouvoir réglementaire. Il y a là une délégation qui est de nature à concourir à la création monétaire et à la définition du statut de la monnaie.
L’article 109 G du Traité, dans le cadre des dispositions transitoires, pose le principe que la valeur de l’Ecu (l’Euro) est irrévocablement fixée. Cette fixation est le fait du conseil qui arrête (et il le fit) : les taux de conversion auxquels les monnaies sont irrévocablement fixées et le taux irrévocablement fixé auquel l’Ecu remplace ces monnaies (article 109 L 4). Et l’article ajoute : l’Ecu sera une monnaie à part entière. Rien ne peut être plus clair, dès le Traité de 1992 l’avènement de l’Euro au 1er janvier 1999 était une réalité juridique. A peine est-il utile de compléter par la mention de l’article 109 J 4 qui précisait que le Conseil établissait la liste des Etats membres remplissant les conditions économiques pour l’adoption d’une monnaie unique, on sait que 11 Etats y participèrent.
On constate donc que se sont par des dispositions juridiques claires et brèves que l’Euro a été créé. L’adoption de règlements communautaires s’imposait néanmoins.
2) Le règlement du Conseil n°1103 / 37 du 17 juin 1997
Ce règlement, selon son intitulé, fixe certaines dispositions relatives à l’introduction de l’Euro. Ce règlement comporte six articles, le premier définissant certains termes ou expressions, l’article 6 fixant son entrée en vigueur le lendemain de sa publication au JOCE. L’article 2 définit l’Euro par rapport à l’Ecu, l’article 3 pose la règle (appelée en France) « de la continuité des contrats ». L’article 4 explicite le mécanisme du taux de conversion et l’article 5 explique les règles d’arrondis. Ce règlement pourrait apparaître comme celui qui a introduit l’Euro dans chaque ordre juridique national. Le propos mérite d’être nuancé.
La question du moment précis de l’introduction de l’Euro est intéressante du point de vue d’une théorie juridique de la monnaie. Il a déjà été dit qu’en application de l’article 109 J 4 (maintenant 121) la date d’introduction était le 1er janvier 1999. A elle seule, cette échéance qui correspond au début de la troisième phase de l’Union monétaire, ne contenait pas la règle substantielle créant l’Euro. Mais où était-elle donc ?
En vérité, on trouve dans le Traité diverses règles qui tendent à la création de l’Euro. Ces règles comportent des dispositions institutionnelles essentielles. En effet, au terme de l’article 109 J 3, il était prévu que « le Conseil, réuni au niveau des chefs d’Etat ou de gouvernement, statuant à la majorité qualifiée au plus tard le 31 décembre :
« « …
- décide s’il convient que la Communauté entre dans la troisième phase,
- et, dans l’affirmative, fixe la date d’entrée en vigueur de la troisième phase ».
C’est donc à partir de la réunion du Conseil de la Sécurité que la décision de création de l’Euro devenait définitive. Ce Conseil eut lieu à Dublin le 13 décembre 1996. Lors de ce Conseil, deux propositions de règlement furent adoptées, ils devaient devenir le règlement de 1997 ci-étudié et le règlement de 1998 traité plus loin. On peut donc considérer que c’est au moment de la signature du procès-verbal du Conseil en question que l’Euro est né. Il faut encore préciser car, à ce moment, si la décision de création de l’Euro était prise, elle restait abstraite puisque les pays participant à ces créations n’étaient pas déterminés.
C’est le point 4 de l’ex-article 109 J qui complète ce processus de création avant le 1er juillet 1998, le même Conseil, qui avait décidé l’entrée dans la troisième phase, désigne les Etats membres remplissant les conditions nécessaires pour l’adoption d’une monnaie unique. Ainsi, au 1er juillet 1998, la création de l’Euro devenait une réalité juridique concrète, c’est-à-dire visant certains Etats membres (Allemagne, Autriche, Belgique, Espagne, Finlande, France, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal). Sans doute des événements politiques et économiques graves auraient-ils pu modifier la figure des événements (1 Euro à 6 ou 7 pays), mais tel ne fut pas le cas. Les faits ont accompagné les prévisions du traité de Maastricht. Dès l’été 1998, l’Euro existait, et il a été dit plus haut que le marché des changes international en avait pris acte puisque les monnaies faibles des pays membres participant n’avaient plus fait l’objet de spéculation. Le juriste doit constater qu’il y a donc eu une coordination entre les faits politiques, les événements économiques et les actes juridiques adoptés. Pour préciser, il faut encore dire qu’au 1er juillet 1998 il y avait une création à terme de six mois. Mais ce terme étant certain et fixé irrévocablement, on doit considérer que l’acte substantiel de création de l’Euro a été l’établissement de la liste des pays membres participant.
Il reste que le règlement de 1997 (comme celui de 1998), était psychologiquement nécessaire pour préciser les choses et créer un climat de confiance (MM. Gavalda et Parleani, dans une très intéressante synthèse sur l’union économique et monétaire, relèvent que l’on aurait pu décider de créer des sismes monétaires dès le 1er janvier 1999 ; mais ils notent que cela pouvait perturber les entreprises et les consommateurs : Droit des affaires de l’union européenne, 1999, p. 49, n° 70). L’utilité des règlements de 1997 et 1998 est ainsi autant technique que psychologique : la précision des choses sur le plan technique créa un climat d’assez bonne confiance.
Le règlement de 1997 sera ici évoqué pour les principes relatifs à l’instauration de l’Euro et non pas à ses mécanismes. A ce titre, ce sont les deux premiers articles qui importent. Le 1er article définit les « unités monétaires nationales » comme celles des Etats membres participants telles qu’elles sont définies le jour précédant l’entrée en vigueur de la troisième phase de l’union économique et monétaire. Il définit également l’unité Euro : c’est l’unité de la monnaie unique telle que définie par le règlement concernant l’introduction de l’Euro qui entrera en vigueur le jour de l’entrée en vigueur de la troisième phase de l’union économique et monétaire. Cette dernière phrase porte toutes les justifications de la critique de l’art législatif communautaire. L’Euro y est très mal défini puisqu’il est renvoyé au règlement communautaire de 1998. Nous l’allons voir.
L’article 2 du règlement établit pour sa part une correspondance entre l’Ecu et l’Euro. Il ne s’agit pas de l’Ecu que l’on voulait créer à partir du 1er janvier 1999 et qui s’appelle désormais Euro. Il s’agissait de l’Ecu au sens de l’article 118 du Traité (ex-109 G). Cet article visait l’Ecu constitué par un panier de monnaies des Etats membres ; le règlement n° 3320/94 avait défini la composition permettant de déterminer l’Ecu.
On ne peut ici exposer le statut juridique de l’Ecu tel qu’il existait depuis 1994 (cf. DPDEA V° Ecu ; également, D. Carreau art. préc. n° 44). Précisons simplement que cet instrument monétaire avait le statut juridique d’une monnaie de compte, ne pouvant être de façon générale une monnaie de paiement à défaut de signes monétaires la matérialisant (voyez la loi du 16 juillet 1992, article 14 : les obligations peuvent être libellées et payées en Ecu, inséré sous l’article 1243 du Code civil Dalloz).
L’article 2 établit une présomption simple selon laquelle toute référence à l’ancien Ecu devra s’entendre d’une référence à l’Euro, ce à compter du 1er janvier 1999, le règlement de 1994 étant pour sa part abrogé.
3) Le règlement n° 974/98 du 3 mai 1998
Le règlement n° 974/98 du 3 mai 1998 concerne l’introduction de l’Euro. Le seul intitulé préfigure la force du dispositif. Toutefois, sur le plan théorique, le considérant 23 du règlement rappelle qu’en application de l’article 109 L 4 la monnaie unique ne sera introduite que dans les Etats membres ne faisant pas l’objet d’une dérogation.
L’article 2 du règlement paraît être une disposition monétaire qui éclaire la nature juridique de la monnaie. « La monnaie des Etats membres participants est l’Euro. L’unité monétaire est un Euro. Un Euro est divisé en 100 cents. » L’article 3 opère la substitution : « L’Euro remplace la monnaie de chaque Etat membre participant au taux de conversion ». La substitution, qui était sous-entendue dans le Traité, qui n’avait cure des aspects de pure technique juridique, est ici formalisé avec netteté et force. La clarté de ces articles contribue à l’idée d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ((Cf. M-A Frison-Roche et W. Bareanes, D. 2000, p. 368)).
Les articles 6 à 9 sont des dispositions transitoires qui valent jusqu’à fin 2001. L’article 9 doit être ici évoqué ; il porte que les pièces et les billets libellés dans une unité monétaire nationale conservent, dans leur limite territoriale, le cours légal qu’ils avaient avant 1999. L’Euro apparaît pour la période transitoire comme une monnaie privée de signes monétaires. D’ailleurs, les articles 10 à 12 prévoient l’émission de pièces et billets libellés en Euro qu’à compter du 1er janvier 2002. Toutefois, dire que l’Euro est privé de signes monétaires doit être tempéré.
Le tempérament à apporter tient à l’article 9 qui préserve le cours légal des signes monétaires nationaux. Si l’Euro ne dispose pas de signes monétaires propres, tout en remplaçant les monnaies nationales, c’est donc que les signes monétaires nationaux constituent des subdivisions de l’Euro. C’est en définitive ce que dit, en guise de disposition transitoire, l’article 6-1 : « l’Euro est aussi divisé en unité monétaire nationale en appliquant les taux de conversion. Les subdivisions des unités monétaires nationales sont maintenues. Sous réserve des dispositions du présent règlement, le droit monétaire des Etats membres participants continue à s’appliquer ». Cette dernière référence, qui érige une partie du droit financier en matière (le « droit monétaire »), renvoie au droit français.
4) La loi du 2 juillet 1998
Le remplacement du Franc par l’euro est un témoin de la complexité du système juridique. En effet, malgré les dispositions relativement précises de règlements communautaires, les pouvoirs publics décidèrent, avant même 1999, de préciser les conditions techniques de cette substitution de monnaie. La loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 consacre ses articles 16 à 29 à l’introduction de l’euro en droit français ; les articles 16 et 17 se retrouvent dans le Code de commerce édité par les Editions Dalloz, les autres ont pour la plupart été codifiés dans le code monétaire et financier. Mais la loi de 1998 n’a pas suffi.
Par une loi n° 2000-517 du 15 juin 2000, le législateur a habilité le gouvernement à adapter par ordonnance la valeur en Euros de certains montants exprimés en Franc dans les textes législatifs. Les ordonnance à intervenir détermineront les mesures nécessaires :
- à l’adaptation au passage à l’Euro de certains montants exprimés en Franc dans les textes législatifs autres que ceux qui suivent ;
- à la conversion en Euro des montants exprimés en Franc dans les textes législatifs spécifiques aux territoires et collectivités territoriales d’outre mer, ainsi qu’à l’adaptation au passage à l’Euro de certains de ces montants.
- Les articles 2 et 3 limitent le pouvoir du gouvernement statuant par voie d’ordonnance. Les ordonnances ne doivent entraîner aucune aggravation d’aucune sanction pécuniaire législative ni d’aucune sanction pénale ; en outre, l’ordonnance à intervenir ne devra pas avoir d’incidence significative sur les ressources et dépenses publiques.
La loi de 1998 reste le texte le plus intéressant. Les articles 26 à 29 traitant uniquement de fiscalité, leur apport sur le plan de la compréhension de la monnaie est faible. Les autres dispositions sont de natures très diverses, tantôt elles adaptent les relations conventionnelles, tantôt elles prétendent les préserver.
a - Mesures d’adaptation
L’article 16 traite du régime des comptabilités que tiennent les professionnels et, un peu dans le même ordre d’idée, l’article 17 évoque les conditions de conversion du capital social des sociétés. L’article 16 de la loi de 1998 est très simple : par dérogation aux dispositions de l’article 16 du Code du commerce, les documents comptables peuvent être établis en unité Euro ; ce choix est irrévocable. On se demande si l’autorisation était nécessaire puisque les règlements de 1997 et de 1998 impliquent que tous les « instruments juridiques » subissent la substitution. Mais les groupes professionnels, comme ceux des comptables, alors surt
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Le règlement (UE) DORA qui vise la résilience des "entités financières" entre bientôt en vigueur démontrant ce que sont les banques : des infrastructures informatiques.
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