L'article L. 228-10 C. com. ne prohibe que la négociation des actions avant l'immatriculation de la société. Les actions peuvent être l'objet d'une cession de droit civil (Cass com 26 fév. 2008). De la thèse du ''contrat négociable''

Rien n'est finalement dit dans ce litige d'espèce où la cassation intervient sur défaut de base légale. Les juges de cassation demandent à voir, les parties attendront.

En pur droit, en revanche, l'attendu est cinglant :

"... c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que, l'article L. 228-10 du code de commerce ne prohibant que la négociation des actions avant l'immatriculation de la société, ces actions pouvaient, au cours de cette même période, faire l'objet d'une cession selon les modes du droit civil ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ".

Les actions existent donc avant l'immatriculation.

Les actions ne sont donc pas émises par la société (personne morale), vue assez concrète mais simpliste, sans âme, et qui exclut le contrat de société.

Les actions se confondent donc avec le seul acte qui existe alors : le contrat de société.

L'action est donc nécessairement une fraction de ce contrat, soit la position contractuelle de l'associé dans ce contrat (il s'agit d'un contrat multilatéral).

Une fois que l'action devient négociable, après la simple et pure mesure administrative d'immatriculation au RCS, l'action est l'appellation de la position contractuelle de l'associé (dans une société de capitaux) au contrat de société et dans la personne morale.

L'aspect institutionnel s'ajoute à l'aspect contractuel sans pouvoir effacer ce dernier.

L'associé, actionnaire, peut la "céder", en technique juridique rigoureuse : la "négocier".

Cela rejoint notre thèse (H. CAUSSE, Les titres négociables, Essai sur le contrat négociable, 1991, éd. 1993, Litec, 579 p.).

Le propre d'une thèse est d'avoir des points d'ancrage de droit positif, sans être une simple mise en forme ou triste répétition de ce dernier. Il est fort inquiétant pour la pensée de voir des esprits bridés prétendre apporter au droit en édifiant des thèses conformes (?) au Droit en vigueur.

L'action est fondamentalement "les droits de l'associé dans le contrat de société". Ce fut naguère ma thèse. C'est un point de départ pour développer une certaine conception de la société, jusque dans les opérations les plus précises. Il y a là presque une philosophie (pas nécessairement libérale bien que contractuelle) du droit des sociétés (et du contrat) ; cela ressemble à un mode d'emploi de la société de capitaux qui irrigue de mille et une idées la pratique. Mais la pratique est en France inquiète, elle n'en aura guère tiré...

Cette thèse a rebondi. C'est en effet celle que quelques autres empruntent en s'écriant qu'ils ne comprennent pas la mienne... Mutatis mutandi, en effet, sur le registre compliqué de la cession de contrat (thème rendu compliqué par la technocratie juridique), la thèse du contrat négociable peut être appliquée (plutôt transposée) aux sociétés de personnes.

La "vente" de parts sociales s'explique - fondamentalement - alors par une cession de contrat : la cession de la position contractuelle de l'associé dans ce contrat.

La négociabilité est une forme évoluée de cession, en sorte que la filiation de l'une à l'autre ne les prive pas, pour partie au moins, de régimes juridiques différents. Leur identité est distincte quoique leurs fondements soient communs.

Ramenés à des droits, l'action explique parfaitement que toutes sortes de droits soient "dématérialisés", c'est-à-dire matérialisés en inscriptions électroniques. Ils participent facilement, et pour cette raison, à la famille des "actifs financiers", notion que la doctrine n'a ni su, ni voulu, ni probablement pu étudier.

L'arrêt ci-dessous souligne que cet arrêt, qui valide à plein une thèse, n'a pourtant plus guère d'importance : le droit de la mondialisation invite à des recherches plus urgentes que celles franco-françaises qui n'intéressent même pas les juristes de France...

La thèse n'est plus à défendre ; au moins vingt thèses l'ont attaqué - preuve manifeste de son incongruité : ne fallait-il pas 100 ans de recherches juridiques pour dire que les actions étaient - non du contrat - mais des "biens"...?

La thèse exige d'examiner ce que sera demain le droit des sociétés et là, on doit pronostiquer que tout peut changer rapidemment, en sorte que toute considération trop rigoureuse du droit positif des sociétés serait une base de raisonnement très fragile.

Il reste que, dans tout cela, la négociabilité a été perdue, le projet CATALA en est - me semble-t-il - une preuve. Consacrée comme une technique autonome et précise dès la fin du XIXe siècle, les auteurs du dernier quart de siècle l'ont enterrée avec, il est vrai, des obsèques de première catégorie.

La Cour de cassation "auditant" le projet CATALA n'en dit pas non plus le moindre mot. L'arrêt rapporté démontre pourtant qu'elle ne peut l'ignorer.

La négociabilité ? Autant en emporte la recherche juridique contemporaine.

Puisque telle est la volonté de la "doctrine majoritaire" !

Puisque tel doit être notre destin ce soir...



Source base Légifrance :

Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mardi 26 février 2008
N° de pourvoi : 06-17981
Publié au bulletin
Rejet

Mme Favre (président), président
SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s)


REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


Vu leur connexité, joint les pourvois n° 06-17.981 et 06-17.982 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 13 septembre 2005 et 1er juin 2006), que le 20 mars 2001, la société Fradelfi, la société NFM technologies (la société NFM) et la Société des établissements Etienne Boffet (la SEEB) ont conclu un protocole d'accord prévoyant la création, au plus tard le 31 mars 2001, entre la société Fradelfi et la SEEB, d'une société devant acquérir le fonds de commerce de la société NFM ; que l'article 5 du protocole stipulait une promesse d'achat des actions détenues par la société Fradelfi par laquelle la SEEB s'engageait irrévocablement et inconditionnellement, après l'expiration d'une période de deux années à compter de la date d'acquisition du fonds de commerce, et au plus tard, au terme de la troisième année, à acquérir à première demande de la société Fradelfi les actions que celle-ci détiendra dans le capital de la société à créer, à un prix déterminable ; que la société UIGM a été créée et a acquis le fonds de commerce de la société NFM ; que son capital était détenu à raison de 60 % par la SEEB, 30 % par la société Fradelfi et 10 % par cinq personnes physiques, cadres dirigeants de la société UIGM ; que le 10 mars 2003, à la suite de la cession par la SEEB et par les personnes physiques de leur participation dans le capital de la société UIGM, la société Arevadelfi, venant aux droits de la société Fradelfi, a levé l'option prévue dans la promesse d'achat des actions ; que la SEEB a refusé d'exécuter cette promesse, soutenant que le protocole était caduc en raison de l'acquisition tardive du fonds de commerce ; que par acte du 10 décembre 2003, la société Arevadelfi a assigné la SEEB en réalisation de la promesse et en paiement du prix des actions ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° 06-17.982 formé contre l'arrêt du 13 septembre 2005 :

Attendu que ce moyen ne permettrait pas l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen :

Attendu que la SEEB fait grief à l'arrêt d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a déclaré nulle la promesse d'achat d'actions de la société Arevadelfi par la SEEB et dit que celle-ci devait racheter les actions de la société Arevadelfi, alors, selon le moyen :

1°/ que l'article L. 228-10 du code de commerce interdit la libre cession des actions d'une société non encore immatriculée ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'au moment de la promesse de cession d'actions insérée dans le protocole d'accord du 20 mars 2001, la société UIGM n'était pas encore constituée et ne le sera que le 27 septembre 2001 ; qu'en refusant de déclarer nulle la promesse de cession d'actions de cette société à constituer, au motif erroné de l'inapplicabilité de l'article L. 228-10 du code de commerce, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2°/ qu'en refusant de déclarer nulle la promesse de cession d'actions au motif que le protocole d'accord portait sur une promesse de cession d'actions, après leur création, tout en constatant que dans la promesse de cession des actions de la société UIGM à créer, les éléments du prix étaient d'ores et déjà fixés, c'est-à-dire que la vente était parfaite dès avant la création des actions, la cour d'appel a violé l'article L. 228- 10 du code de commerce ;

Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que, l'article L. 228-10 du code de commerce ne prohibant que la négociation des actions avant l'immatriculation de la société, ces actions pouvaient, au cours de cette même période, faire l'objet d'une cession selon les modes du droit civil ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° 06-17.981, pris en sa première branche, formé contre l'arrêt du 1er juin 2006 :

Attendu que la SEEB fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Arevadelfi la somme de 758 069,95 euros, outre les intérêts, alors, selon le moyen, que la cassation de l'arrêt du 13 septembre 2005, en ce qu'il a dit que la SEEB devait racheter les actions de la société Arevadelfi qui ne manquera pas d'intervenir dans le cadre du pourvoi n° V 06-17.982, entraînera nécessairement, par voie de conséquence, l'annulation de l'arrêt du 1er juin 2006 qui a dit que le rachat de ces actions devait intervenir pour le prix de 758 069,98 euros, et qui est la suite de la décision avant dire droit du 13 septembre 2005, conformément à l'article 625 du code de procédure civile ;

Mais attendu que le pourvoi formé contre l'arrêt du 13 septembre 2005 a été rejeté ; que le moyen, sans portée, ne peut être accueilli ;

Et attendu que le second moyen ne permettrait pas l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;