Devoir de mise en garde du banquier. Evolution de la jurisprudence. Journée de travail avec le Président TRICOT, Prt de la Ch. Com. de la C. de Cass. EFACS, Fac de droit de Clermont.

Il est le bénéficiaire des arrêts du 12 juillet 2005 et de la Chambre commerciale de 2006. On est pas sur une obligation de conseil. La mise en garde, en apparaissant clairement dans la jurisprudence, renforce une division doctrinale qui était trop vite présentée comme de droit positif.

Information, mise en garde, conseil. Voilà la hiérarchie doctrinale. Le conseil était, dans l'esprit de beaucoup : le professionnele est tellement astreint à donner toute sorte d'indications qu'il est le seul en mesure de dire ce que le client doit faire, devant, au maximum de l'intensité de son obligation, refuser de faire une opération qui pourrait causer un préjudice au client. Ce type de situation ressemble à la déontologie des avocats ou notaires.

On imagine les difficultés qu'il y a à passer, pour l'industrie et le commerce, à ce système d'obligation et de responsabilité. Que voudrait dire alors la responsabilité individuelle ? La liberté ? De deux parties du reste !

Le Pr MEKKI a chercher à distinguer ces trois niveaux, motrant la difficulté de l'entreprise, bien qu'il ait posé quelques points forts intéressant. Au plus haut de... la profondeur de pensée, il a dû convenir que toute entreprise de détermination de frontières rigides, fixes et abstraites était fort difficile.

Le président TRICOT a alors suggéré que le conseil suppose une alternative : c'est pousser le client à faire d'une façon quand deux ou plusieurs façons de faire existent. Ce pourrait être une idée de nature à exlure l'idée ancienne faisant de l'obligation de refuser un contrat (ici refuser un crédit). Elle contribuerait à installer le devoir de mise en garde en reléguant au passé le trio précité.

Le président TRICOT l'a confirmé publiquement. L'arrêt de janvier 2006 n'était pas un revirement. On avait cru, pour notre part (article New responsabilité boursière, complété depuis par un autre texte, sur Bénéfic), avec notre collègue BONNEAU, que le Chambre commerciale avait fait évoluer sa position. Mais cela restait à confirmer.

A partir des arrêts Bénéfic, du 19 septembre, on pouvait à nouveau en douter. A propos de parts de fonds, sensibles (car reflétant des actifs du type acions"), la Cour n'y oblige La Poste qu'à une obligation d'information ordinaire. Elle n'évoque pas de devoir de mise en garde. Ce dernier est seulement consacré pour les opérations du type marchés à terme, dits spéculatifs (terme un peu abusif, car par nature les actions le sont, spéculatives). Or cette simple obligation est exécutée avec une note d'information exacte, qui relate le risque de perte.

Lisa DUMOULIN a parfaitement fait le point. Finalement, si c'est en responsabilité bousière qu'est nettement apparue la distinction averti/profane, son emprunt en pur droit bancaire est fortuit. Mais qu'importe puisque, de façon assez nette, les deux domaines sont distincts.

Le souscripteur d'assurance est ici celui qui en bénéficiera en ce sens qu'il n'aura plus à régler son emprunt. La créance naît sur sa tête mais au profit du banquier. C'est le schéma de l'assurance de groupe.

Depuis les années 1980, la Deuxième chambre civile condamne les banquiers au titre d'une "obligation d'information et de conseil". Standard commode, utilisé souvent ailleurs (droit de la consommation), il regroupait des cas fort différents.

L'arrêt d'Assemblée resserre la donne. L'arrêt exiger d'éclairer le souscripteur. Obligation d'éclairer ? Encore une autre notion ? Non. C'est bien de mise en garde qu'il s'agit, mais l'Asemblée aura voulu ne pas apparaître comme prisonnière des mots de la Première de la Commerciale. A nouveau, on est dans une information renforcée qui, notamment, attire l'attention sur les risques ; on est en deçà du conseil : le banquier n'a pas à conseiller le client de se couvrir s'il n'a pas lui-même conclu un contrat d'assurence groupe. Ce fut la position de notre collègue RIFFARD.

La deuxième chambre civile pourrait cependant utiliser les termes "mise en garde", ce serait là aussi, un signe d'uité de la jurisprudence judiciaire.

Le plaideur voit sa situation éclaircie. L'obligation de mise en garde est la plus forte des intermédiaires financiers. Il pourra la prouver par tout moyen, mais cela n'exclut pas un écrit, ce qui sera le plus sûr. On pense aujourd'hui (idée propre) à l'e-mail auquel le client répondrait.

Le plaideur peut plaider seulement s'il est un profane. Celui qui est averti n'a pas à être mis en garde, alerté. L'averti c'est celui qui connaît les risques. Certes tout crédit comporte par nature des risques, mais l'obligation ne concerne pas le crédit le plus banal. Il vise le crédit où banquier et client savent que la situation sera juste pour tel ou tel facteur (risque de chômage, risque de non-location de l'immeuble acheté, ou de non-paiement des loyers). La mise en garde ne vise pas non plus le crédit ruineux ou manifestement excessif ; celui-là n'est pas un pari, il est un suicide. Le banquier n'a pas à mettre en garde parce qu'il a, purement et simplement, à le refuser.

L'averti le sera, en général, par sa compétence (diplômes ou profession); mais il n'est pas exclu qu'il le soit à raison d'une personne qui l'accompagne et qui l'a manifestement informé. Le Pr ROUTIER aura parfaitement fait le tour de la question.

La caution est finalement dans ce même cas. M. D. VALETTE l'a bien dit, tout en notant que le professionnel est admissible à cette qualité de profane. Le banquiers doivent donc prendre garde...