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Actifs toxiques : la théorie juridique des "actifs financiers" attend toujours... Quelles recherches, réformes et règles pour le droit financier ?
En soutenant il y a 18 ans que les titres négociables n'étaient que des contrats, on soulignait leur nature profonde. Elle a été reniée par la majorité des auteurs qui, dans un conformisme extraordinaire, a choisi une voie d'analyse autre. Depuis 15 ans, tout au contraire de la voie que j'avais proposée, on ne cesse de souligner (dans des thèses, articles et notes) que les titres sont des biens et que, ce qu'il convient d'étudier, est le droit de propriété sur ces titres.
Les autorités de place, qui parlent trop conventionnellement, ont pratiqué cet art, parfois à grand coup de rapport où l'on s'écriait - unanimes (s) - que la propriété des titres était l'alpha et l'oméga de la sécurité financière (voyez par exemple le rapport où les juristes interrogés étaient soigneusement choisis : CNCT, Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des titres, Rapport, mai 1997 ; et par exemple : M.-C. PINIOT, Rapport préc., t. 2, p. 220 et 221). Juste avant que n'éclate la crise des subprimes, tout était donc parfait dans un monde tournant au rythme de l'horloge de la régulation. Personne n'avait donc pensé à dire que la propriété d'un actif qui vaut zéro vaut zéro (sauf le jeu des fonds de garantie...).
La science juridique n'a donc pas avancé là où le besoin s'en faisait ressentir : en (vrai) droit commercial, soit en droit financier (y compris lorsque, parfois davantage par souci d'être à la mode que pour défricher la jungle financière, on se plaçait dans cette matière). On attend encore la thèse sur le grand sujet qui s'impose : les actifs financiers. Il appartient au juriste d'acclimater cette notion comptable et financière au Droit, non sans considérer des réalités sociales, notamment l'appréhension par le public des réalités monétaires et financières, ce qui impose un regard sociologique.
Alors que tous les auteurs souhaitaient étudier la propriété des titres voire des créances, et théoriser sur elle, il était impossible, notamment pour les jeunes esprits qui sont souvent le fer de lance de la recherche, d'entamer les recherches utiles dans l'état d'esprit souhaitable et en coordination avec les économistes, gestionnaires et comptables. Disons la chose : la démarche, en elle-même et outre ses résultats, aurait été jugée peu sérieuse. Il y a du revirement dans l'air.
Il n'a donc pas été possible d'étudier dans de bonnes conditions, pour leur substance, les contrats de transferts de risques (dérivés de crédit), les derniers titres issus des titrisations, pour ce qu'ils étaient : l'expression d'une créance (largo sensu) risquée - pléonasme : la créance s'exerce contre une personne et le risque en est consubstantiel. Les juristes français ont choisi de se contenter de répéter que les droits de l'investisseur étaient protégés par le droit de propriété. C'était une façon de renier la dématérialisation (qui est une matérialisation réduite et spéciale par rapport au papier - papiers de créances et actions) dont le point d'orgue aura consisté à détourner la notion d'actif financier pour proposer celle de "l'actif scriptural" (théorie proposée par le Prof. Didier R. MARTIN). Cet "actif scriptural" (au demeurant intéressant) est évidemment soumis au... droit de propriété... tous les problèmes sont réglés...
Cette voie de recherche apparaît aujourd'hui comme menant dans une impasse pour les grands et véritables problèmes contemporains posés par le droit financier, lesquels ne peuvent pas exclusivement passer par des techniques d'une part juridiques et d'autre part anciennes. Les juristes, y compris dans des ouvrages complets et savants, n'ont pas commencé ces recherches et n'ont pas émis de doutes sur la sécurité du système financier (national ou international... c'est un peu pareil). Cette stratégie de recherche a notamment empêché d'entamer une recherche sérieuse sur la valeur des créances, valeurs mobilières et TCN, contrats financiers (à terme ou à option...), bref les instruments financiers. Soit une étude juridique des méthodes d'évaluation des actifs financiers.
Sur ces derniers, la dernière ordonnance du 8 janvier 2008 montre où en est la réflexion et la "pensée commune" en droit financier ; en pleine crise financière, le ministère de l'économie croit utile de broder du droit sur le canevas des instruments financiers : on réécrit pour la forme la liste des instruments financiers pour distinguer IF plutôt vus comme des titres et ceux plutôt vus comme des contrats, ce que nous avions souligné, il y a plusieurs années, avant même la groupe de travail d'Europlace (H. CAUSSE, Petites Affiches, 2002). Mais cette description améliorée n'appelait pas de réforme formelle... Si la réforme du capitalisme passe par une réécriture purement formelle de tout le code monétaire et financier, cela va prendre 15 ans et ne changera rien. Car ce texte est symbolique d'un certain état d'esprit et d'une façon de faire. On ne cesse de parler de la coquille, on ne cherche pas ce qu'il y a à l'intérieur. La coquille est souvent solide et saine, l'intérieur montrant une chair toxique (dangereuse jusqu'à être mortelle...).
Cette question précise est au coeur d'une multitude de questions de droit financier sur lesquelles la présidence de la République, au coeur de la réforme financière internationale qui se profile, s'interroge puissamment (1). Les chercheurs en droit financier ne peuvent plus se contenter des descriptions, s'ils veulent exister, il leur faut innover.
Cette "méthode" de recherche a notamment empêché de travailler sur les techniques d'évaluation (on dit de "valorisation") des actifs financiers. Cette recherche, déjà ici appelée de mes voeux, est naturellement importante parce que les instruments financiers sont sinon immatériels au moins dématérialisés. Inscrits en compte, dépendants de systèmes d'échange et de cotation où les acteurs ne se connaissent plus (sauf pour les professionnels d'une place ou d'un secteur), le besoin d'évaluation hors ce système est souhaitable, je veux dire en utilisant des méthodes et avis de personnes non-intéressés. Ce travail interdisciplinaire (sciences économiques et comptables, voire avec une vue historique) doit avoir pour base, et pour préalable) des concepts juridiques clairs et simples, le cas échéant reformulés, valables en droit civil comme en droit commercial ou droit fiscal. Il y a un travail d'ampleur à réaliser.
Est pareillement laissée en friche une théorie des risques. Liée à la question de la valeur, elle a un domaine propre. On peut imaginer des obligations renforcées pour les intermédiaires (ou émetteurs) sur les degrés de risque. Nous avons dit (RDBF, juillet 2008), que le risque pouvait être apprécié sur une échelle au moins de 7 degrés ; dans la pratique, aujourd'hui, les banques indiquent au client qu'il peut avoir une gestion (et des titres et tous actifs) :
- sérénité,
- équilibre,
- dynamique.
Cette échelle à trois barreaux, insuffisante et en vérité trompeuse, est utilisée pour tout produit, ce qui démontre qu'elle ne veut rien dire. Les juges, peu formés à la chose économique, tentés par le ton de sérieux des banquiers, laissent passer quand on tente d'engager la responsabilité en disant que cette présentation n'a pas informé l'investisseur... Moins aujourd'hui qu'hier, il est vrai, et probablement moins demain qu'aujourd'hui. Les juges vont se convaincre de ce que les banquiers n'ont pas le monopole du sérieux.
Puisqu'on parle de lui, nous dirons aussi que le droit ne connaît pas de théorie de l'investissement (voyez toutefois : J. LEDAN, thèse citée ci-dessous) ; on ne sait pas distinguer l'investisseur de l'épargnant ( pour un essai : H. CAUSSE, L'investisseur, Mélanges CALAIS-AULOY, Dalloz 2003). C'est un problème de droit financier. C'est également un problème de relance économique, car personne ne sait précisément ce qu'est un investissement, mais c'est un autre sujet...
L'information financière mérite aussi des réflexions. L'immatériel suggère l'information sans laquelle le bien immatériel, la créance, s'appréhende mal. Les annonces selon lesquelles la bourse monte ou baisse sont la première des catastrophes financières. Réduire la finance, tous les jours et plusieurs fois par jour est la première désinformation. Sans citer 6 ou 7 indices, toute annonce est radicalement fausse...
Les sanctions ont également été laissées de côté. Nous regrettons de ne pas avoir été suivi ou repris sur la proposition d'un crime de haute finance (H. CAUSSE, Plaidoyer pour un crime de haute finance, L'Agefi Hebdo, juillet 2006). En risquant 20 ans de prisons quelques dirigeants de banque n'auraient-ils pas été invités, sinon empêchés, de faire n'importe quoi ?
Tout le monde comprendra que, devant ce bilan social et financier catastrophique, qui met en cause tout le monde, "tout le monde" soit prêt à concentrer ses critiques sur les... agences de notation !!! Le législateur ne leur a jamais rien demandé de fort, il les a fait rentrer dans la loi de son propre chef, les autorités de régulation aussi, et il leur reproche ce qu'elles... font... ?! Le législateur et les gouvernements avaient à dire ou inventer ce qui convenait ! Ces agences seraient responsables de tout et les pouvoirs publics, qui disposent de commissions (étatiques, de l'Etat !) de contrôle des banques, et de moyens d'investigations sur pièce et sur place, ne seraient responsables de rien ?
Les actifs toxiques étaient dans toutes les banques et elles ne l'ont pas vu ?
La technique est connue, tout ceux qui veulent dénier leur responsabilité désigne un responsable, un bouc-émissaire... Bon, et maintenant ?
Les juristes vont-ils être invités à la table des financiers et gouvernants pour discuter des nouvelles règles à adopter ? On peut en douter.
Dans l'état de leurs connaissances, ils n'ont pas pleinement prouvé être une recherche indispensable, voire utile. D'aucuns penseront même qu'ils ont été, dans les banques et à l'extérieur, de talentueux et opiniâtres constructeurs du château de cartes qui vient de s'effondrer sous nos yeux. La crise financière laisse les juristes devant des milliers de règles qu'ils analysent, depuis des années, sur le refrain de la régulation et de la sécurité financière ; ils sont devant des ruines. Des règles vaines et coûteuses qui réunissent pour leur élaboration autorités publiques, autorité de régulation, entreprises, agents financiers...
Les juristes peuvent avoir la tentation d'hier : suivre le discours de la pensée unique (?) de quelques hiérarques internationaux qui, après avoir dit que le système financier était solide, sont tout prêts, après quelques bricolages, à le redire. Là est le danger... si tant est qu'il ne soit pas encore dans la crise financière qui est en cours.
------------
NB
Ceux qui s'intéressent à une théorie des actifs pourront consulter mon ouvrage publié quelques années après la présente note, il mentionne les actifs comme étant un stade supplémentaire dans l'abstraction, la négociabilité et la généralité : Droit bancaire et financier, mare et martin, 2016.
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(1) Le Monde en atteste dans un entretien de M. Henri GUAINO, conseiller à L'Elysée. La journaliste lui pose la question quelle réformes pour les banques, et le conseiller spécial lui répond par une batterie de questions :
« quelle part de risques la banque doit-elle conserver dans son bilan quand elle titrise ses crédits ? Dans quelle mesure peut-elle être autorisée à financer de la spéculation en particulier les hedge funds ? Comment s'assurer de la transparence de leurs opérations à travers les paradis fiscaux ? Comment rémunérer les opérateurs pour qu'ils ne soient pas incités à prendre des risques excessifs ? Comment contrôler les agences de notation pour que personne ne puisse prendre de risques sans savoir lesquels ? Les activités de crédit et les activités de marché doivent-elles ou non être totalement séparées ? ».
Les autorités de place, qui parlent trop conventionnellement, ont pratiqué cet art, parfois à grand coup de rapport où l'on s'écriait - unanimes (s) - que la propriété des titres était l'alpha et l'oméga de la sécurité financière (voyez par exemple le rapport où les juristes interrogés étaient soigneusement choisis : CNCT, Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des titres, Rapport, mai 1997 ; et par exemple : M.-C. PINIOT, Rapport préc., t. 2, p. 220 et 221). Juste avant que n'éclate la crise des subprimes, tout était donc parfait dans un monde tournant au rythme de l'horloge de la régulation. Personne n'avait donc pensé à dire que la propriété d'un actif qui vaut zéro vaut zéro (sauf le jeu des fonds de garantie...).
La science juridique n'a donc pas avancé là où le besoin s'en faisait ressentir : en (vrai) droit commercial, soit en droit financier (y compris lorsque, parfois davantage par souci d'être à la mode que pour défricher la jungle financière, on se plaçait dans cette matière). On attend encore la thèse sur le grand sujet qui s'impose : les actifs financiers. Il appartient au juriste d'acclimater cette notion comptable et financière au Droit, non sans considérer des réalités sociales, notamment l'appréhension par le public des réalités monétaires et financières, ce qui impose un regard sociologique.
Alors que tous les auteurs souhaitaient étudier la propriété des titres voire des créances, et théoriser sur elle, il était impossible, notamment pour les jeunes esprits qui sont souvent le fer de lance de la recherche, d'entamer les recherches utiles dans l'état d'esprit souhaitable et en coordination avec les économistes, gestionnaires et comptables. Disons la chose : la démarche, en elle-même et outre ses résultats, aurait été jugée peu sérieuse. Il y a du revirement dans l'air.
Il n'a donc pas été possible d'étudier dans de bonnes conditions, pour leur substance, les contrats de transferts de risques (dérivés de crédit), les derniers titres issus des titrisations, pour ce qu'ils étaient : l'expression d'une créance (largo sensu) risquée - pléonasme : la créance s'exerce contre une personne et le risque en est consubstantiel. Les juristes français ont choisi de se contenter de répéter que les droits de l'investisseur étaient protégés par le droit de propriété. C'était une façon de renier la dématérialisation (qui est une matérialisation réduite et spéciale par rapport au papier - papiers de créances et actions) dont le point d'orgue aura consisté à détourner la notion d'actif financier pour proposer celle de "l'actif scriptural" (théorie proposée par le Prof. Didier R. MARTIN). Cet "actif scriptural" (au demeurant intéressant) est évidemment soumis au... droit de propriété... tous les problèmes sont réglés...
Cette voie de recherche apparaît aujourd'hui comme menant dans une impasse pour les grands et véritables problèmes contemporains posés par le droit financier, lesquels ne peuvent pas exclusivement passer par des techniques d'une part juridiques et d'autre part anciennes. Les juristes, y compris dans des ouvrages complets et savants, n'ont pas commencé ces recherches et n'ont pas émis de doutes sur la sécurité du système financier (national ou international... c'est un peu pareil). Cette stratégie de recherche a notamment empêché d'entamer une recherche sérieuse sur la valeur des créances, valeurs mobilières et TCN, contrats financiers (à terme ou à option...), bref les instruments financiers. Soit une étude juridique des méthodes d'évaluation des actifs financiers.
Sur ces derniers, la dernière ordonnance du 8 janvier 2008 montre où en est la réflexion et la "pensée commune" en droit financier ; en pleine crise financière, le ministère de l'économie croit utile de broder du droit sur le canevas des instruments financiers : on réécrit pour la forme la liste des instruments financiers pour distinguer IF plutôt vus comme des titres et ceux plutôt vus comme des contrats, ce que nous avions souligné, il y a plusieurs années, avant même la groupe de travail d'Europlace (H. CAUSSE, Petites Affiches, 2002). Mais cette description améliorée n'appelait pas de réforme formelle... Si la réforme du capitalisme passe par une réécriture purement formelle de tout le code monétaire et financier, cela va prendre 15 ans et ne changera rien. Car ce texte est symbolique d'un certain état d'esprit et d'une façon de faire. On ne cesse de parler de la coquille, on ne cherche pas ce qu'il y a à l'intérieur. La coquille est souvent solide et saine, l'intérieur montrant une chair toxique (dangereuse jusqu'à être mortelle...).
Cette question précise est au coeur d'une multitude de questions de droit financier sur lesquelles la présidence de la République, au coeur de la réforme financière internationale qui se profile, s'interroge puissamment (1). Les chercheurs en droit financier ne peuvent plus se contenter des descriptions, s'ils veulent exister, il leur faut innover.
Cette "méthode" de recherche a notamment empêché de travailler sur les techniques d'évaluation (on dit de "valorisation") des actifs financiers. Cette recherche, déjà ici appelée de mes voeux, est naturellement importante parce que les instruments financiers sont sinon immatériels au moins dématérialisés. Inscrits en compte, dépendants de systèmes d'échange et de cotation où les acteurs ne se connaissent plus (sauf pour les professionnels d'une place ou d'un secteur), le besoin d'évaluation hors ce système est souhaitable, je veux dire en utilisant des méthodes et avis de personnes non-intéressés. Ce travail interdisciplinaire (sciences économiques et comptables, voire avec une vue historique) doit avoir pour base, et pour préalable) des concepts juridiques clairs et simples, le cas échéant reformulés, valables en droit civil comme en droit commercial ou droit fiscal. Il y a un travail d'ampleur à réaliser.
Est pareillement laissée en friche une théorie des risques. Liée à la question de la valeur, elle a un domaine propre. On peut imaginer des obligations renforcées pour les intermédiaires (ou émetteurs) sur les degrés de risque. Nous avons dit (RDBF, juillet 2008), que le risque pouvait être apprécié sur une échelle au moins de 7 degrés ; dans la pratique, aujourd'hui, les banques indiquent au client qu'il peut avoir une gestion (et des titres et tous actifs) :
- sérénité,
- équilibre,
- dynamique.
Cette échelle à trois barreaux, insuffisante et en vérité trompeuse, est utilisée pour tout produit, ce qui démontre qu'elle ne veut rien dire. Les juges, peu formés à la chose économique, tentés par le ton de sérieux des banquiers, laissent passer quand on tente d'engager la responsabilité en disant que cette présentation n'a pas informé l'investisseur... Moins aujourd'hui qu'hier, il est vrai, et probablement moins demain qu'aujourd'hui. Les juges vont se convaincre de ce que les banquiers n'ont pas le monopole du sérieux.
Puisqu'on parle de lui, nous dirons aussi que le droit ne connaît pas de théorie de l'investissement (voyez toutefois : J. LEDAN, thèse citée ci-dessous) ; on ne sait pas distinguer l'investisseur de l'épargnant ( pour un essai : H. CAUSSE, L'investisseur, Mélanges CALAIS-AULOY, Dalloz 2003). C'est un problème de droit financier. C'est également un problème de relance économique, car personne ne sait précisément ce qu'est un investissement, mais c'est un autre sujet...
L'information financière mérite aussi des réflexions. L'immatériel suggère l'information sans laquelle le bien immatériel, la créance, s'appréhende mal. Les annonces selon lesquelles la bourse monte ou baisse sont la première des catastrophes financières. Réduire la finance, tous les jours et plusieurs fois par jour est la première désinformation. Sans citer 6 ou 7 indices, toute annonce est radicalement fausse...
Les sanctions ont également été laissées de côté. Nous regrettons de ne pas avoir été suivi ou repris sur la proposition d'un crime de haute finance (H. CAUSSE, Plaidoyer pour un crime de haute finance, L'Agefi Hebdo, juillet 2006). En risquant 20 ans de prisons quelques dirigeants de banque n'auraient-ils pas été invités, sinon empêchés, de faire n'importe quoi ?
Tout le monde comprendra que, devant ce bilan social et financier catastrophique, qui met en cause tout le monde, "tout le monde" soit prêt à concentrer ses critiques sur les... agences de notation !!! Le législateur ne leur a jamais rien demandé de fort, il les a fait rentrer dans la loi de son propre chef, les autorités de régulation aussi, et il leur reproche ce qu'elles... font... ?! Le législateur et les gouvernements avaient à dire ou inventer ce qui convenait ! Ces agences seraient responsables de tout et les pouvoirs publics, qui disposent de commissions (étatiques, de l'Etat !) de contrôle des banques, et de moyens d'investigations sur pièce et sur place, ne seraient responsables de rien ?
Les actifs toxiques étaient dans toutes les banques et elles ne l'ont pas vu ?
La technique est connue, tout ceux qui veulent dénier leur responsabilité désigne un responsable, un bouc-émissaire... Bon, et maintenant ?
Les juristes vont-ils être invités à la table des financiers et gouvernants pour discuter des nouvelles règles à adopter ? On peut en douter.
Dans l'état de leurs connaissances, ils n'ont pas pleinement prouvé être une recherche indispensable, voire utile. D'aucuns penseront même qu'ils ont été, dans les banques et à l'extérieur, de talentueux et opiniâtres constructeurs du château de cartes qui vient de s'effondrer sous nos yeux. La crise financière laisse les juristes devant des milliers de règles qu'ils analysent, depuis des années, sur le refrain de la régulation et de la sécurité financière ; ils sont devant des ruines. Des règles vaines et coûteuses qui réunissent pour leur élaboration autorités publiques, autorité de régulation, entreprises, agents financiers...
Les juristes peuvent avoir la tentation d'hier : suivre le discours de la pensée unique (?) de quelques hiérarques internationaux qui, après avoir dit que le système financier était solide, sont tout prêts, après quelques bricolages, à le redire. Là est le danger... si tant est qu'il ne soit pas encore dans la crise financière qui est en cours.
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NB
Ceux qui s'intéressent à une théorie des actifs pourront consulter mon ouvrage publié quelques années après la présente note, il mentionne les actifs comme étant un stade supplémentaire dans l'abstraction, la négociabilité et la généralité : Droit bancaire et financier, mare et martin, 2016.
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(1) Le Monde en atteste dans un entretien de M. Henri GUAINO, conseiller à L'Elysée. La journaliste lui pose la question quelle réformes pour les banques, et le conseiller spécial lui répond par une batterie de questions :
« quelle part de risques la banque doit-elle conserver dans son bilan quand elle titrise ses crédits ? Dans quelle mesure peut-elle être autorisée à financer de la spéculation en particulier les hedge funds ? Comment s'assurer de la transparence de leurs opérations à travers les paradis fiscaux ? Comment rémunérer les opérateurs pour qu'ils ne soient pas incités à prendre des risques excessifs ? Comment contrôler les agences de notation pour que personne ne puisse prendre de risques sans savoir lesquels ? Les activités de crédit et les activités de marché doivent-elles ou non être totalement séparées ? ».
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